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The Transformative Role of the MPIL. Protecting Human Rights in Latin America

O papel transformador do MPIL. A proteção dos Direitos Humanos na América Latina

English

My academic trajectory can be divided into two phases: before and after the MPIL. During my postdoctoral studies from 2007 to 2008, as a PhD holder and professor at the Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), I had the privilege of being awarded an MPIL Fellowship, which presented me with the opportunity to develop an in-depth comparative analysis of the Inter-American and European regional systems for the protection of human rights. My research encompassed a comprehensive study of the respective institutions, key actors, agendas, landmark precedents, effectiveness, and jurisdictional dialogues, as well as their impact on the protection of human dignity and the prevention of human suffering.

From 2009 to 2014, I was awarded a Humboldt Foundation Georg Foster Research Fellowship, which allowed me to further deepen my comparative research on the European and the Inter-American regional systems. The primary focus here lay on their jurisprudence concerning central human rights themes, such as equality and non-discrimination, protection of social rights, and the fight against terrorism. Additionally, I was able to explore the evolving dialogues between these systems through interactions and mutual impacts, which fostered the Inter-Americanization of the European system and the Europeanization of the Inter-American system, as reflected in the updated and expanded versions of my books Direitos Humanos e Justiça Internacional: estudo comparado dos sistemas regionais interamericano, europeu e africano (Human Rights and International Justice: A comparative study of the European, Inter-American, and African systems) in the 10th edition (2023); Temas de Direitos Humanos (Themes in Human Rights) in the 12th edition (2023); and Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional (Human Rights and International Constitutional Law) in the 21st edition (2023).

In fruitful collaboration with the MPIL, with a multi-level and comparative approach, and special emphasis on constitutional and regional dialogue, considering the emergence of a new public law and aiming to strengthen human rights and democracy in the South American region, three important anthologies were published in Brazil under the coordination of Professor Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi, and myself: Human Rights, Democracy and Legal Integration in South America (2010); Human Rights, Democracy, and Legal Integration: Advancing in constitutional and regional dialogue (2011); and Human Rights, Democracy, and Integration: The emergence of a new public law (2013).

The author at the ICCAL Winter Seminar  in Heidelberg, 2023[1]

In 2016 and 2017, my collaboration with the MPIL intensified within the framework of the ICCAL (Ius Constitutionale Commune in Latin America) project, fostering a solid academic network. This network’s transformative approach paves the way for transformative regional constitutionalism in the most unequal and violent region of the world and for strengthening the positive impact of the Inter-American System on the values of human rights, democracy, and the rule of law in Latin America. With this perspective and under the coordination of Professor Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi, and myself, three new anthologies on the Ius Constitutionale Commune in Latin America were published in Brazil: Conceptual Framework – vol. I (2016); Pluralism and Inclusion – vol. II (2016); and Jurisdictional Dialogues and Conventionality Control – vol. III (2016). In 2017, the anthology Transformative Constitutionalism in Latin America, edited by Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi, Eduardo MacGregor Ferrer, and myself, was published by Oxford University Press, aiming to expand the public debate on ICCAL and involve a wider audience. Continuing our intense collaboration with the MPIL, in 2019, we published the collective work Transformative Constitutionalism, Inclusion, and Social Rights, coordinated once again by Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi, and myself.

In 2017, I had the immense honour of being elected by the General Assembly of the Organization of American States (OAS) to the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR) for a four-year mandate (2018-2021). The main function of the IACHR is to promote respect for and the defence of human rights in the Americas. From 2020 to 2021 I served as Vice-President of the IACHR. In addition to my solid and fruitful academic cooperation with the MPIL as a PhD professor at PUC-SP, my role as a commissioner furthered institutional collaboration between the MPIL and the IACHR during this period. This partnership resulted in three important institutional advances, with essential support from the MPIL:

  1. the creation of the Impact Observatory of the IACHR, aiming to map and systematize the impacts generated by the IACHR in the Americas, foster synergies with similar initiatives, and promote dialogue and coordination with strategic actors and communities interested in the effectiveness of the Inter-American Human Rights System, in 2021;
  2. the adoption by the IACHR of the Inter-American Principles on Academic Freedom and University Autonomy, in 2021; and
  3. the launch of the Specialized Academic Network for Technical Cooperation by the IACHR, involving over 70 universities across the Americas, in 2020.

Mariela Morales and the author at the ICCAL Winter Seminar, 2023[2]

In 2022, I had the great honour to, with deep gratitude, receive the Humboldt Georg Foster Research Award. This prestigious award marked the culmination of my academic journey, which began as a Humboldt Foundation Georg Foster Research Fellow at the MPIL from 2009 to 2014. During a remarkable ceremony in Berlin on June 29, 2023, I was presented with the award certificate, and a laudation was delivered, highlighting the significance of my research:

“(…) in her ongoing research, she focuses on the transformative potential of law. Professor Piovesan is also a founding member of the Ius Constitutionale Commune Network in Latin America (ICCAL). During her stay in Germany, she will focus on the functioning of the Inter-American human rights system (…)”.

In this sense, the anthology The Impact of the Inter-American Human Rights System: Transformations on the Ground has recently been published by Oxford University Press, once again coordinated by Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi, Eduardo MacGregor Ferrer, and myself. The book is structured into three parts: 1) framing the Impact of the Inter-American System; 2) impact and Inter-American Standards; and 3) optimizing the Impact of the Inter-American System.

Having concluded my mandate at the IACHR (in December 2021), as a professor at PUC-SP since 2022, and now also as the Scientific Coordinator of the Monitoring and Enforcement Unit of decisions of the Inter-American Court at the National Council of Justice in Brazil, with the support of the Humboldt Georg Foster Research Award, the goal is to create an Impact Observatory in Brazil as a pilot project to map and systematize the transformative impact of the Inter-American System on the Brazilian experience, particularly regarding the adoption of structural changes in normative frameworks and public policies. Furthermore, another important goal is to promote the adoption of a protocol concerning national mechanisms for the implementation of international human rights decisions as a regional reference (inspired by a victim-centred approach, fostering inter-institutional and federative dialogue, adopting national implementation plans with specific goals and deadlines, and promoting transparency and accountability).

Additionally, the objective is to continue studying and analysing the transformative impact of the Inter-American system, always in solid and fruitful collaboration with the MPIL through inspiring academic projects, publications, books, and seminars. Notably, the edition of the series of volumes of the Jurisprudence of the Federal Supreme Court of Brazil: Implementing Rights, focusing on human rights themes, has been a significant achievement. These publications encompass volumes dedicated to LGBTI rights (2022), women’s rights (2023), racial equality (2023), and indigenous peoples’ rights (2023), being the result of the institutional cooperation between the National Council of Justice (CNJ), the Supreme Federal Court (STF), and the MPIL. They aim to identify and systematize the emblematic decisions of the STF regarding human rights, highlighting the dialogue with the Inter-American system, the incorporation of Inter-American standards, and the exercise of conventionality control. In 2022, the President of the STF and the CNJ launched the National Pact of the Judiciary for Human Rights, aiming to strengthen the culture of human rights and conventionality control in Brazil’s judiciary through various initiatives, including publications (such as the jurisprudence series), a national contest for human rights with an emphasis on conventionality control and Inter-American jurisprudence, the inclusion of “Human Rights” as a subject in all public judicial entrance exams at all levels of the national judiciary, with a focus on the Inter-American system, jurisprudence of the Inter-American Court, and conventionality control, and the promotion of training programs in human rights and conventionality control for judges across Brazil. All these relevant initiatives of the National Pact of the Judiciary for Human Rights count on the essential institutional support of the MPIL.

Since 2007, over the course of more than 16 years, a solid legacy of scientific cooperation with the MPIL has been cultivated,  through academic projects, with the editing of nearly a dozen anthologies, institutional publications, national and international seminars, human rights and conventionality control training courses, and innovative institutional projects in Brazil and the Americas (such as the Impact Observatory of the IACHR, the future Impact Observatory to be created in Brazil, and the future protocol concerning national mechanisms for the implementation of international human rights decisions). The values inspiring these numerous initiatives resulting from scientific cooperation with the MPIL revolve around the triad of human rights, democracy, and the rule of law, with a special focus on the transformative impact of the Inter-American system.

In conclusion, academic sabbaticals in Heidelberg, supported by the MPIL and the Humboldt Foundation Georg Foster Research Fellowship (from 2009 to 2014) and culminating with the Humboldt Georg Foster Research Award (in 2022), have been pivotal in shaping my academic journey.

Finally, I celebrate the extraordinary role of the MPIL in my academic trajectory for three main reasons:

  1. The MPIL provides a fertile and enriching laboratory of ideas, characterized by scientific excellence, the highest methodological rigor, profound reflection, free and fearless debate, pluralism, and a comparative perspective.
  2. It nurtures the ICCAL project through a robust academic network, with an emphasis on the transformative mandate of the Inter-American system in the region.
  3. It contributes to transformative academic and institutional projects aimed at fostering a new legal paradigm centred on the protection of human dignity.

In celebration of the MPIL’s 100th anniversary, I express my deepest appreciation and gratitude to the Institute, especially to its devotion to science, innovative ideas, and the strong belief in the power of ideas to transform realities and drive social change.

[1] Photo: MPIL.

[2] Photo: MPIL.

Português

Minha trajetória acadêmica pode ser dividida em duas fases: antes e depois do MPIL. Durante meu pós-doutorado, de 2007 a 2008, como Professora Doutora titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), tive o privilégio de ser contemplada com uma bolsa do MPIL, o que me deu a oportunidade de desenvolver uma profunda investigação na análise comparativa dos sistemas regionais interamericano e europeu. A investigação abrangeu o estudo das respectivas instituições, atores-chave, agendas, precedentes históricos, eficácia e diálogos jurisdicionais, bem como seus impactos na proteção da dignidade humana e na prevenção do sofrimento humano.

De 2009 a 2014, ao ser contemplada com a bolsa de estudos Georg Foster da Fundação Humboldt, aprofundei a investigação comparativa entre os sistemas regionais europeu e interamericano, centrada na análise da jurisprudência relativa aos temas centrais dos direitos humanos, como a igualdade e a não discriminação, a proteção dos direitos sociais e a luta contra o terrorismo. Além disso, tive a oportunidade de explorar os diálogos crescentes entre estes sistemas, através de interações e impactos mútuos, que promoveram a interamericanização do Sistema Europeu e a europeização do Sistema Interamericano, como refletido nas versões atualizadas e alargadas dos meus livros, Direitos Humanos e Justiça Internacional: Um estudo comparativo dos sistemas europeu, interamericano e africano, em sua 10ª edição (2023); Temas de Direitos Humanos, em sua 12ª edição (2023); e Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, em sua 21ª edição (2023).

Em frutífera colaboração com o MPIL, com uma abordagem multinível e comparativa, e especial ênfase no diálogo constitucional e regional, considerando a emergência de um novo direito público e visando o fortalecimento dos direitos humanos e da democracia na região sul-americana, foram publicados no Brasil três importantes antologias sob a coordenação do Professor Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi e minha: Direitos Humanos, Democracia e Integração Jurídica na América do Sul (2010); Direitos Humanos, Democracia e Integração Jurídica: Avançando no diálogo constitucional e regional (2011); e Direitos Humanos, Democracia e Integração: A emergência de um novo direito público (2013).

The author at the ICCAL Winter Seminar  in Heidelberg, 2023[1]

Em 2016 e 2017, minha colaboração com o MPIL intensificou-se no âmbito do Projeto ICCAL (Ius Constitutionale Commune na América Latina), tendo por consequência, a edificação de uma sólida rede académica. A abordagem transformadora dessa rede abre caminho para um constitucionalismo regional transformador na região mais desigual e violenta do mundo, fortalecendo o impacto positivo do Sistema Interamericano sobre os valores dos direitos humanos, da democracia e do Estado de Direito na América Latina. Com essa perspectiva e sob a coordenação dos professores Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi e minha, foram publicados no Brasil três novas antologias sobre o Ius Constitutionale Commune na América Latina: Marco Conceitual – vol. I (2016); Pluralismo e Inclusão – vol. II (2016); e Diálogos Jurisdicionais e Controle de Convencionalidade – vol. III (2016). Em 2017, foi publicado pela Oxford University Press a antologia Constitucionalismo Transformador na América Latina, com o objetivo de não somente ampliar o debate público sobre o ICCAL, bem como envolver um público mais amplo. Em continuidade à intensa colaboração com o MPIL, em 2019, publicamos a obra coletiva Constitucionalismo Transformador, Inclusão e Direitos Sociais, coordenada mais uma vez por Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi e por mim.

Destaco que em 2017, tive a imensa honra de ser eleita pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA) para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) para um mandato de quatro anos (2018-2021). A principal função da CIDH é promover o respeito e a defesa dos direitos humanos nas Américas. Nesse âmbito, em 2020-2021, desempenhei o cargo de vice-presidente da CIDH. Além da minha sólida e profícua cooperação acadêmica com o MPIL, como professora doutora da PUC-SP, minha atuação como comissionada aprofundou a colaboração institucional entre o MPIL e a CIDH durante esse período. Essa parceria resultou em três importantes avanços institucionais, com apoio fundamental do MPIL:

  1. a criação do Observatório de Impacto da CIDH, com o objetivo de mapear e sistematizar os impactos gerados pela CIDH nas Américas, fomentar sinergias com iniciativas similares e promover o diálogo e a articulação com atores estratégicos e comunidades interessadas na efetividade do Sistema Interamericano de Direitos Humanos em 2021;
  2. a adoção pela CIDH dos Princípios Interamericanos sobre Liberdade Acadêmica e Autonomia Universitária em 2021; e
  3. o lançamento da Rede Acadêmica Especializada em Cooperação Técnica pela CIDH, envolvendo mais de 70 universidades nas Américas em 2020.

Mariela Morales and the author at the ICCAL Winter Seminar, 2023[2]

Como resultado, em 2022, tive a honra e a profunda gratidão de receber o Prémio de Investigação Humboldt Georg Foster. Este prestigiado prémio marcou o culminar do meu percurso académico, que começou como investigadora contemplada pela Bolsa Georg Foster da Fundação Humboldt no MPIL de 2009 a 2014. Durante uma cerimónia notável em Berlim, em 29 de junho de 2023, recebi o certificado do prémio e foi laureada, pela importância da minha investigação: “(…) sua investigação, centra-se no potencial transformador do direito. A Professora Piovesan é também membro fundador da Rede Ius Constitutionale Commune na América Latina (ICCAL). Durante a sua estadia na Alemanha, focalizou-se no funcionamento do Sistema Interamericano de Direitos humanos (…)”.

Neste sentido, a antologia O impacto do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: Transformações em curso está atualmente em processo de edição pela Oxford University Press, mais uma vez coordenado por Armin von Bogdandy, Mariela Morales Antoniazzi, Eduardo MacGregor Ferrer e por mim. O livro está estruturado em três partes: 1) enquadramento do impacto do Sistema Interamericano; 2) impacto e normas interamericanas; e 3) otimização do impacto do Sistema Interamericano.

Concluído meu mandato na CIDH (em dezembro de 2021), como professora da PUC-SP desde 2022, e agora como Coordenadora Científico da Unidade de Monitoramento e Cumprimento de decisões da Corte Interamericana, no Conselho Nacional de Justiça no Brasil, com o apoio do Prêmio Humboldt Georg Foster de Pesquisa, tenho por objetivo criar um Observatório de Impacto no Brasil como um projeto piloto para mapear e sistematizar o impacto transformador do Sistema Interamericano na experiência brasileira, particularmente no que diz respeito à adoção de mudanças estruturais nos marcos normativos e nas políticas públicas. Além disso, outra meta importante é promover a adoção de um Protocolo sobre Mecanismos Nacionais de Implementação de Decisões Internacionais de Direitos Humanos como referência regional (inspirado no enfoque centrado na vítima; fomentando o diálogo interinstitucional e federativo; adotando planos nacionais de implementação com metas e prazos específicos; e promovendo a transparência e a prestação de contas).

Ademais, o objetivo é continuar a estudar e analisar o impacto transformador do Sistema Interamericano, sempre em sólida e profícua colaboração com o MPIL, através de projetos académicos inspiradores, publicações, livros e seminários. Destaco aqui a edição da série de volumes “Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal do Brasil: Implementação de Direitos”, com foco em temas de direitos humanos, que tem sido uma conquista significativa. Essas publicações abrangem volumes dedicados aos direitos LGBTI (2022); direitos das mulheres (2023); igualdade racial (2023); e direitos dos povos indígenas (2023), sendo resultado da cooperação institucional entre o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Supremo Tribunal Federal (STF) e o MPIL. Eles visam identificar e sistematizar as decisões emblemáticas do STF em matéria de direitos humanos, destacando o diálogo com o Sistema Interamericano, a incorporação de normas interamericanas e o exercício do controle de convencionalidade. Em 2022, o Presidente do STF e o CNJ lançaram o Pacto Nacional do Judiciário pelos Direitos Humanos, com o objetivo de fortalecer a cultura dos direitos humanos e do controle de convencionalidade no Poder Judiciário brasileiro, por meio de diversas iniciativas, incluindo publicações (como a série de jurisprudência); um concurso nacional de direitos humanos, com ênfase no controle de convencionalidade e na jurisprudência interamericana; a inclusão da disciplina “Direitos Humanos” em todos os concursos públicos de ingresso na magistratura, em todos os níveis do Poder Judiciário nacional, com enfoque no Sistema Interamericano, na jurisprudência da Corte Interamericana e no controle de convencionalidade; e a promoção de programas de capacitação em direitos humanos e controle de convencionalidade para juízes de todo o Brasil.  Todas as iniciativas relevantes do Pacto Nacional do Judiciário pelos Direitos Humanos contam com o imprescindível apoio institucional do MPIL.

Desde 2007, ao longo de mais de 16 anos, tem sido cultivado um sólido legado de cooperação científica com o MPIL, seja por meio de projetos acadêmicos, com a edição de quase uma dezena de antologias, publicações institucionais, seminários nacionais e internacionais, cursos de formação em direitos humanos e controle de convencionalidade, e projetos institucionais inovadores no Brasil e nas Américas (como o Observatório de Impacto da CIDH, o futuro Observatório de Impacto a ser criado no Brasil e o futuro Protocolo sobre Mecanismos Nacionais de Implementação de decisões internacionais de direitos humanos). Os valores que inspiram essas inúmeras iniciativas resultantes da cooperação científica com o MPIL giram em torno da tríade direitos humanos, democracia e Estado de Direito, com especial enfoque no impacto transformador do Sistema Interamericano.

Em conclusão, os sabáticos académicos em Heidelberg, apoiados pelo MPIL e pela Bolsa de Investigação Georg Foster da Fundação Humboldt (de 2009 a 2014) e culminando com o Prémio de Investigação Georg Foster da Fundação Humboldt em 2022, foram fundamentais para moldar o meu percurso académico. Finalmente, celebro o papel extraordinário do MPIL na minha trajetória académica por três razões principais:

  1. O MPIL proporciona um fértil e enriquecedor laboratório de ideias, caracterizado pela excelência científica, pelo mais alto rigor metodológico, pela reflexão profunda, pelo debate livre e destemido, pelo pluralismo e pela perspectiva comparada.
  2. Promove o projeto ICCAL através de uma rede académica robusta, com ênfase no mandato transformador do Sistema Interamericano na região.
  3. Contribui para projetos acadêmicos e institucionais transformadores que visam fomentar um novo paradigma jurídico centrado na proteção da dignidade humana.

Na celebração do 100º aniversário do MPIL, expresso o meu mais profundo apreço e gratidão ao Instituto, especialmente à sua devoção à ciência, aos conceitos inovadores e à forte crença no poder das ideias para transformar realidades e impulsionar a mudança social.

[1] Photo: MPIL.

[2] Photo: MPIL.

Discrediting the Pact From Both Sides of the Atlantic. Edwin Borchard and the Kaiser Wilhelm Institute in the 1930s and 1940s  

I. Introduction

The 1928 Kellogg–Briand Pact was the first legal treaty to outlaw war. Article I of the Pact stated that the High Contracting Parties ‘solemnly declare in the names of their respective peoples that they condemn recourse to war for the solution of international controversies and renounce it as an instrument of national policy in their relations with one another’. While the League of Nations Covenant contained procedural limitations on war-making, this was the first time that a multilateral framework prohibited war. By the 1930s, 63 States had ratified the treaty, making it one of the most universal treaties of its time.[1]

In the 1930s and 1940s, the Yale professor Edwin Borchard was one of the most prominent and fervent critics of the Pact and its legal implications.[2] Writing in the American Journal of International Law (AJIL), he criticized that some of his colleagues relied on the Pact to dismiss traditional legal rules of neutrality. While two of the 1907 Hague Conventions codified the law of neutrality prohibiting the transfer of arms to belligerents,[3] several international lawyers argued that the Covenant and the Pact implied that third states could assist the attacked state without becoming a belligerent.[4] For Borchard, such a concept of ‘non-belligerency’ was nothing more than ‘a name used as a modern excuse for violating the laws of neutrality’.[5] More generally, Borchard argued that the debate about the impact of the League of Nations and the Kellogg–Briand Pact on international law should be understood through the binary of ‘realism’ and ‘evangelism’.[6] While the latter school has ‘placed its faith in the “enforcement” of peace by collective sanctions’, the former would be grounded in ‘tried experience’ and rely on negotiation, mediation and arbitration.[7] Borchard clearly saw himself as belonging to the ‘realist’ school.

Accordingly, in historical scholarship Borchard is seen as part of the ‘traditionalist’ camp in US-American international legal scholarship which was opposed to ‘reformists’ such as his University of Chicago colleague Quincy Wright.[8] Moreover, scholars treat Borchard as the ‘isolationist’ antagonist to Anglo-American ‘internationalists’ because Borchard did not believe in the value of outlawing war.[9] However, some scholars now propose a different reading of Borchard. Rather than seeing him as an ‘isolationist’, they argue that he should be understood as a ‘non-interventionist’ who sought to prevent US American military involvement in Europe and elsewhere.[10]

While Borchard’s work has thus received considerable scholarly attention, his connection to German international legal scholarship is less well-known. As a key exception, Jens Steffek and Tobias Heinze emphasize the links between Borchard’s embrace of ‘realism’ as a strand of international relations theory and Germany’s fight against the Versailles Peace Treaty. In this context, they point to the fact that Borchard cultivated a professional relationship with the founding director of the Berlin Kaiser Wilhelm Institute for Comparative Public Law and International Law (KWI) Viktor Bruns and was often quoted by German international lawyers.[11]

Building on this argument, this blogpost shows that Borchard was an important intellectual ally for revisionist German international law scholars attacking the Kellogg–Briand Pact and its prohibition of war-making. Borchard and German lawyers such as Carl Bilfinger and Carl Schmitt sought to reduce the normative implications of the Pact to a minimum. They opposed the treaty because they regarded it as an attempt to perpetuate the territorial status quo in Europe after World War I.

The KWI played a key role in connecting Borchard’s work with German scholarship through its journal the Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV, English title: Heidelberg Journal of International Law). By referring to Borchard, German lawyers were able to signal that there was support for their international legal positions abroad – even when they lobbied for revisionist policies on the European continent during National Socialism.

II. The Critique

Edwin Borchard before the Senate Judiciary Committee in Washington in 1937[12]

When the Kellogg–Briand Pact was adopted in the late 1920s many international law scholars hailed it as a major achievement.[13] Only a minority took a critical stance, among them Borchard and Bilfinger. In August 1928, Borchard sharply criticized the treaty in a presentation at the Williamstown Institute of Politics.[14] Borchard argued that ‘reservations’[15] and interpretative declarations given by various states at the time of adoption had significantly watered down the original US-American proposal. France had lobbied for exceptions to the prohibition of war for self-defence as well as for measures adopted in accordance with the League of Nations Covenant, the Locarno Treaty and treaties of alliance. Britain had claimed that it could invoke self-defence if its ‘special and vital interests’ were affected. Borchard suggested: ‘The original American proposal was progressive, pure and simple, to use Mr. Kellogg’s expression. The European amendments transformed the proposal into something entirely different: into a universal sanction for war, into a recognition by us of Europe’s right to wage war, even against the United States, whenever the individual interests of certain nations are deemed to require it and whenever the League, in its uncontrolled discretion, decides upon it’.[16] Accordingly, ‘the present treaties [would] make war extremely easy’.[17]

Family ties: the two cousins and first directors of the Institute Viktor Bruns and Carl Bilfinger in Halle/Saale, 1933[18]

Carl Bilfinger, Professor of Public Law and Public International Law in Halle (1925-1935), suggested in 1929 that the Kellogg–Briand Pact had no normative character.[19] The Pact’s terms would be too vague to be recognized as legal obligations.[20] The many contradictory declarations made by states at the time of ratification would be evidence that essential questions of war and peace could not be meaningfully addressed by international law. The Pact would be ‘a programmatic declaration that does not contain the minimum level of legal bindingness required for political legal norms’.[21]

The two authors were thus united in their critical stance toward the Pact: for Borchard, the Pact became a sanction for war; for Bilfinger, it was devoid of any normative relevance. These arguments would later play a key role in trying to keep the US out of World War II (Borchard) and justifying German aggression against Poland in 1939 (Bilfinger).[22]

III. The Cause

Borchard’s and Bilfinger’s views on the Pact are based on a common perspective on the inter-war system of peace and security: by maintaining the status quo, the League of Nations Covenant and the Kellogg–Briand Pact discriminated against the losers of the First World War. As Borchard emphasized in his Williamstown speech it would be wrong to embrace ‘legal efforts to preserve by force the status quo’.[23] By the mid-1930s, he would criticize the League Covenant ‘as primarily a political device for maintaining the Treaty of Versailles’ enshrining ‘unfortunate and impractical political settlements’.[24] Borchard underscored: ‘The attempt to hold down and impose the status quo and to defend it in the name of law and order makes a mockery both of law and of peace’.[25] The situation would require ‘change’ – taking into account the ‘natural strength of peoples’.[26]

Similarly, Bilfinger took the view that the League Covenant and the Pact discriminated against Germany because they were intended to confirm the existing territorial status quo. Since the mid-1930s, Bilfinger had attacked the League of Nations as an institution that would ‘guarantee […] the status quo through hegemony and sanctions’.[27] The Kellogg–Briand Pact would mean a ‘doubling of the […] status quo safeguards’ to Germany’s detriment.[28] The prohibition of war in the Kellogg–Briand Pact and the prohibition of territorial changes under Art. 10 of the League Covenant would run against the interests of the powers that had lost World War I.[29] The Kellogg–Briand Pact could be activated ‘to the disadvantage of poor nations or nations dependent on the acquisition of territory for settlement and economic expansion due to overpopulation’.[30] It would work ‘automatically against the “have-nots” and for the saturated powers’.[31] From the perspective of the US and German lawyer, the treaties were an obstacle to changing the status quo and therefore needed to be rejected.

IV. The Link

The KWI provided the forum for linking the isolationist Borchard and the revisionist Bilfinger. In 1929, Borchard’s Williamson speech was published in the first issue of the ZaöRV, the Institute’s journal, under the title ‘The Kellogg Treaties Sanction War’.[32] Bilfinger’s Betrachtungen über politisches Recht were also part of this inaugural issue.[33]

It was no coincidence that both articles appeared in the ZaöRV. Viktor Bruns, director of the KWI and editor of the ZaöRV, had a close relationship with both the German and the American lawyer. Bruns was Bilfinger’s cousin and kept him close to the KWI: Bilfinger published regularly in the ZaöRV. In his will, Bruns even successfully recommended his cousin as the first in line of potential successors.[34]

The New York born Borchard came from a German-Jewish family and had a professional interest in Germany.[35] Borchard had visited Germany already before World War I and became a member of the Internationale Vereinigung für Vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre zu Berlin (“International Association for Comparative Law and Economics of Berlin”).[36] It is not clear when he first met Bruns, but the relationship was close: from 1923 Borchard and Bruns regularly exchanged books for university libraries in the US and Germany.[37] In 1925, Borchard became visiting professor at the Berlin Friedrich Wilhelms Universität  – on invitation by Bruns.[38] He even received an honorary doctorate from the law faculty. The faculty cited his excellent reputation and knowledge of German law as reasons for the honorary doctorate. The professors also emphasized that ‘three years ago Professor Borchard was the first and only foreigner to make an effort to restore the scientific relations between the United States and Germany that have been severed during the war’.[39]

Borchard returned the favour by making the KWI known in the US-American academic world. In an editorial for the AJIL in 1930, he celebrated the establishment of the KWI as a role model for similar institutions. Its creation would be ‘one of the most important events marking the progress of the science of international law in the post-war period’ and despite being in existence for only four years it would have ‘no comparable rival’.[40] For its director Viktor Bruns, Borchard had nothing but warm praise: ‘A gifted scholar, endowed with youth, energy, executive ability, and extraordinarily vision, it may be said that the eminence attained by the Institute is primarily due to his exceptional competence […]’.[41]

Borchard continued to show public admiration for his friend even after Germany had started World War II in Europe. In a 1943 obituary for Bruns in the AJIL, Borchard hailed him as ‘probably the leading German authority on international law’ and one of the world’s ‘most constructive thinkers and doers’.[42] When it came to links to National Socialism, Borchard was apologetic: ‘Although never a member of the “Party” and revolted by much that offended his own elevated principles, he thought it best to carry on, keeping the Institute out of Party control and maintaining its high standards’.[43] Although Bruns did not formulate Großtraumtheories like Carl Schmitt, he was by no means politically innocent. He provided legal cover for violations of the Versailles Treaty during National Socialism. For example, Bruns defended the introduction of conscription despite the limits on the size of the German army imposed by the Versailles Treaty.[44] Bruns also attacked the system of automatic economic sanctions against aggressors under the League Covenant as a ‘codification of the British practice of trade war’ in 1940.[45]

Borchard’s close ties to Germany were recognized by some observers in Germany and the US. When Viktor Bruns approached the Foreign Office in 1932 with a request for archival access for a research project by Borchard, the Foreign Office signalled support since Borchard would be known as a ‘Germanophile academic’.[46] In 1937, a critical book review of Borchard’s and William P. Lage’s ‘Neutrality for the United States’ appeared in a US journal questioning the scholarly value of the ‘polemical’ work.[47] The reviewer emphasized: ‘there seem clearly to emerge in the treatment certain political preferences on the part of the author which simply cannot be overlooked or passed over in silence. Those consist of marked sympathy for Germany and Austria and something approaching strong antipathy toward Britain and France, in connection with the War and the peace settlement.’[48]

V. The Authority

Borchard became a key authority for German revisionist international lawyers in the 1930s and 1940s. Notorious figures of German legal science embraced Borchard’s claims. In the 1932 2nd edition of Concept of the Political, Carl Schmitt highlighted that the Kellogg–Briand Pact did not undermine his friend-enemy distinction. The ‘reservations’ to the Kellogg–Briand Pact would not only be ‘peripheral’ but would shape the content of its legal obligations.[49] As authority for the claim ‘that the Kellogg Pact does not prohibit war, but sanctions it’, Schmitt referred to Borchard’s ZaöRV article.[50] Accordingly, the Pact would leave it to each ‘politically existing people’ to distinguish between friend and enemy and to decide against whom war needs to be waged. In Schmitt’s words: ‘the solemn ‘outlawing of war’ does not abolish the friend-enemy distinction, but gives it new content and new life through new possibilities of an international hostis declaration’.[51] In his 1934 article on Nationalsozialismus und Völkerrecht (“National Socialism and International Law”), Schmitt criticized the Pact for replacing legal order with ‘legal fictions’.[52] Once again, Borchard was an important point of reference. As evidence Schmitt highlighted: ‘On the occasion of the ‘outlawing’ of war by the Kellogg Pact of 1928, a well-known American international lawyer, Borchard, asked the question whether this pact was an outlawing of war or merely a legalisation of ‘reserved’ wars’.[53]

Borchard’s writings on neutrality also were highly popular among German international lawyers. He became a key authority for the claim that the traditional rules on neutrality still applied. Borchard would have shown that the law of neutrality lives on under the Pact and that novel concepts like ‘non-belligerency’ would have no legal status.[54] This allowed German lawyers to criticize US support for Western powers in World War II for violating the two Hague Conventions.[55] Given the close ties between Borchard and the KWI, it is no coincidence that such arguments were published in the ZaöRV.

In a 1944 ZaöRV article, the new KWI director Bilfinger then suggested that World War II should be understood as a Streit um das Völkerrecht (“Struggle over International Law”).[56] The war would be ‘about whether or not the principle of the sovereignty of states, the legal reflection of their existence, can assert itself as the foundation of international law against the attacks’ of the Allied powers.[57] These ‘attacks’ saw Bilfinger in the post-war plans of the Allied powers about the establishment of an international organisation for ‘peace-loving states’. The distinction between ‘peace-loving’ and other states would ‘surpass the form of discrimination of the Versailles Dictate and the Geneva system’.[58] But, according to Bilfinger, because of their sovereignty, states ‘cannot legally be subject to the coercive power of a higher authority.’[59] In this context he referred to Borchard who had criticized the post-war plans in the AJIL in 1944.[60] Bilfinger provided a direct quote from Borchard as authority for his assertions: ‘Sovereign nations cannot have, or be coerced by, any centralized superior because they are legally equal, and no nation […] is the custos morum or the policeman of the others’.[61]

VI. Conclusion

After World War II, the link between Borchard and the Max-Planck-Institute (MPI) as the successor to the KWI continued. While Bruns had died, Bilfinger was surprisingly reinstated as the new director in 1949, despite his support for National Socialism.[62] In an exchange of letters between Bilfinger and Borchard, Borchard offered to send a considerable number of academic books to the MPI to help rebuild its library. In passing, Borchard explained that he was on Bilfinger’s side: ‘I am dissatisfied with the American policy in the matter of the second war, as I was in the first.’[63] Bilfinger replied that he was deeply moved by these words and would hope that the ‘cause of reason and justice’ would now prevail.[64] The connection between the KWI/MPI and Borchard thus survived World War II. Borchard’s reassurance allowed Bilfinger to tell himself that he had been on the right side all along. One may thus conclude: the ‘isolationist’ Borchard permitted revisionist German international law scholars not to feel isolated.

***

[1] On the Pact: Bernhard Roscher, Der Briand–Kellogg-Pakt von 1928. Der “Verzicht auf den Krieg als Mittel nationaler Politik“ im völkerrechtlichen Denken der Zwischenkriegszeit, Baden-Baden: Nomos 2004; Stephen Neff, War and the Law of Nations. A General History, Cambridge: Cambridge University Press 2005, 293–313.

[2] See: Hatsue Shinohara, US International Lawyers in the Interwar Years: A Forgotten Crusade, Cambridge: Cambridge University Press 2012, 123–148.

[3] Hague Convention (V) Respecting the Rights and Duties of Neutral Powers and Persons in Case of War on Land, 18 October 1907; Hague Convention (XIII) Respecting the Rights and Duties of Neutral Powers in Naval War, 18 October 1907.

[4] Manley O. Hudson, The Budapest Resolutions of 1934 on the Briand–Kellogg Pact of Paris, AJIL 29 (1935), 92–94.

[5] Edwin Borchard, War, Neutrality and Non-belligerency, AJIL 35 (1941), 618–625, 624.

[6] Edwin Borchard, Realism v. Evangelism, AJIL 28 (1934), 108–117.

[7] Borchard, Realism (fn. 6), 108–109.

[8] Shinohara (fn. 2), 123–148.

[9] Mark Janis, America and the Law of Nations 1776–1939, Oxford: Oxford University Press 2010, 218–219; in this sense also: Oona A. Hathaway and Scott J. Shapiro, The Internationalists: How a Radical Plan to Outlaw War Remade the World, New York: Simon & Schuster 2017, 170–171.

[10] Stephen Wertheim, Tomorrow the World. The Birth of US Global Supremacy, Cambridge: Harvard University Press 2020, 15–17; 31–33; 87.

[11] For his connection, when it comes to realism: Jens Steffek/Tobias Heinze, Germany’s fight against Versailles and the rise of American realism: Edwin Borchard between New Haven and Berlin, in: Jens Steffek/Leonie Holthaus (eds), Prussians, Nazis and Peaceniks, Manchester: Manchester University Press 2020, 100–122.

[12] Photo: Library of Congress via Wikimedia.

[13] Roscher (fn. 1), 105–139.

[14] Edwin Borchard, The Multilateral Pact. “Renunciation of War”, An address delivered at the Williamstown Institute of Politics, 22 August 1928, published via: Yale Law School, The Avalon Project.

[15] Not only Borchard but also others treated the declarations made in the context of the Kellogg-Pact negotiations as ‘reservations’ in the legal sense: Hans Wehberg, Die Ächtung des Krieges, Munich: Vahlen 1930, 106–107. The character as legal ‘reservations’ is, however, not obvious, since the declarations were not formally made by each state upon ratification, on this see: Robert Le Gall, Le Pacte de Paris du 27 Août 1928, Paris: Receuil Sirey, 1930, 83–85.

[16] Borchard, The Multilateral Pact (fn. 14).

[17] Borchard, The Multilateral Pact (fn. 14).

[18] Photo: Viktor Bruns, Bad Homburg.

[19] Carl Bilfinger, Betrachtungen über politisches Recht, HJIL 1 (1929), 57–76, 72.

[20] Carl Bilfinger, Betrachtungen (fn. 19), 70.

[21] Carl Bilfinger, Betrachtungen (fn. 19), 72, translated by the author.

[22] See: Carl Bilfinger, Die Kriegserklärungen der Westmächte und der Kelloggpakt, HJIL 10 (1940), 1–23.

[23] Borchard, The Multilateral Pact (fn. 14).

[24] Borchard, Realism v. Evangelism (fn. 6), 109.

[25] Edwin Borchard, The Various Meanings of International Cooperation, Annals of the American Academy of Political and Social Science 186 (1936), 114–123, 119.

[26] Borchard, The Various Meanings (fn. 25), 116; 119.

[27] Carl Bilfinger, Völkerbundsrecht gegen Völkerrecht, Berlin: Duncker & Humblot 1938, 35, translated by the author.

[28] Bilfinger, Kriegserklärungen (fn. 22), 11, translated by the author.

[29] Bilfinger, Kriegserklärungen (fn. 22), 11, translated by the author.

[30] Bilfinger, Kriegserklärungen (fn. 22), 15, translated by the author.

[31] Bilfinger, Kriegserklärungen (fn. 22), 15, translated by the author.

[32] Edwin Borchard, The Kellogg Treaties Sanction War, HJIL 1 (1929), 126–131.

[33] Bilfinger, Betrachtungen (fn. 19), 57.

[34] Testamentary Letter [Testamentarisches Schreiben] by Viktor Bruns, dated 2.5.1942, in: Philipp Glahé/ Reinhard Mehring/ Rolf Rieß (eds.), Der Staats- und Völkerrechtler Carl Bilfinger (1879–1958). Dokumentation seiner politischen Biographie, 313–314; on this: Reinhard Mehring, Vom Berliner Schloss zur Heidelberger „Zweigstelle“. Carl Bilfingers politische Biographie und seine strategischen Entscheidungen von 1944, MPIL100.de.

[35] On this: Steffek/Heinze (fn. 11), 102.

[36] Letter by Karl von Lewinski to Edwin Borchard, dated 29.3.1911; Letter by Edwin Borchard to Karl von Lewinski, dated 14.4.1911, Borchard Papers.

[37] Letters by Edwin Borchard to Viktor Bruns, dated 21.11.1923 and 28.6.1924, Borchard Papers, Box 15, File 1999.

[38] Steffek/Heinze (fn. 11), 103.

[39] HUB, UA, Juristische Fakultät, Nr. 481, Bl. 216–218, translated by the author.

[40] Edwin Borchard, Institut für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht, AJIL 24 (1930), 587–591, 587; on this: Gabriela Frei, “An epoch-making event”? The Foundation of the Kaiser-Wilhelm-Institute and the Anglo-American Research Community, 1912–1933, MPIL100.de.

[41] Borchard, Institut (fn. 40), 158.

[42] Edwin Borchard, Death of Dr. Viktor Bruns, AJIL 37 (1943), 658–660.

[43] Borchard, Death of Dr. Viktor Bruns (fn. 42), 659.

[44] Viktor Bruns, Der Beschluß des Völkerbundsrats vom 17. April 1935, HJIL 5 (1935), 310–332.

[45] Viktor Bruns, Der britische Wirtschaftskrieg und das geltende Seekriegsrecht, HJIL 10 (1940), 24–109, 27–30.

[46] Record [Aufzeichnung], 7.9.1932, Politisches Archiv Auswärtiges Amt (PAAA), R 54245.

[47] Pitman B. Potter, Review of Neutrality for the United States by Edwin M. Borchard and William P. Lage, University of Chicago Law Review 5 (1937), 164–167, 164.

[48] Potter, Review (fn. 47), 165.

[49] Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, in: Marco Walter (ed.), Carl Schmitt: Der Begriff des Politischen – Synoptische Darstellung der Texte, Berlin: Duncker & Humblot 2018, 158, translated by the author.

[50] Carl Schmitt, Begriff des Politischen (fn. 49), 158, translated by the author.

[51] Carl Schmitt, Begriff des Politischen (fn. 49), 160, translated by the author.

[52] Carl Schmitt, Nationalsozialismus und Völkerrecht in: Günter Maschke (ed.), Carl Schmitt: Frieden oder Pazifismus? Arbeiten zum Völkerrecht und zur internationalen Politik 1924–1978, Berlin: Duncker & Humblot 2019, 402, translated by the author.

[53] Carl Schmitt, Nationalsozialismus und Völkerrecht (fn. 52), 402, translated by the author.

[54] Ferdinand Schlüter, Kelloggpakt und Neutralitätsrecht, HJIL 11 (1942/43), 24–32, 30–31; similar: Fritz Berber, Die Amerikanische Neutralität im Kriege 1939/1941, HJIL 11 (1942/1943), 445–476, 448.

[55] Schlüter, Kelloggpakt (fn. 54); Berber, Neutralität (fn. 54); on this see: Steffek/Heinze (fn. 11), 111–112.

[56] Carl Bilfinger, Streit um das Völkerrecht, HJIL 12 (1944), 1–33.

[57] Bilfinger, Streit (fn. 56), 6, translated by the author.

[58] Bilfinger, Streit (fn. 56), 7, translated by the author.

[59] Bilfinger, Streit (fn. 56), 9, translated by the author.

[60] Edwin Borchard, Flaws in the Post-War Peace Plans, AJIL 38 (1944), 284–289.

[61] Borchard, Flaws (fn. 60), 285.

[62] Felix Lange, Carl Bilfingers Entnazifizierung und die Entscheidung für Heidelberg Die Gründungsgeschichte des völkerrechtlichen Max-Planck-Instituts nach dem Zweiten Weltkrieg, HJIL 74 (2014), 697–732.

[63] Letter by Edwin Borchard to Carl Bilfinger, dated 4.4.1949, Archive of the Max Planck Society.

[64] Letter by Carl Bilfinger to Edwin Borchard, dated 7.5.1949, Archive of the Max Planck Society.

Humanität als Nicht-Prinzip. Anmerkungen zur Kriegsrechtsvorlesung von Ernst Martin Schmitz aus dem Jahre 1938

In der schier unerschöpflichen Sammlung der Bibliothek des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht findet sich unter der Signatur „VR: XVII H: 40“ ein unscheinbares Büchlein von etwa 200 getippten Seiten, teilweise mit handschriftlichen Korrekturen und Ergänzungen. „Sollte man nicht das Manuskript wegen seines historischen Interesses einbinden und in die Bibliothek geben?“ hat Institutsdirektor Jochen Frowein in einem Begleitschreiben aus dem Jahre 1987 angemerkt und somit der Nachwelt ein einmaliges Zeitdokument erhalten.

Hinter „VR: XVII H: 40“ verbirgt sich das Manuskript einer einstündigen Vorlesung zum Kriegsrecht, die Ernst Schmitz, (1895-1942) im Sommersemester 1938 in zehn Terminen an der Universität zu Berlin gehalten hat. Schmitz, selbst vielfach verwundeter Weltkriegs-Veteran, war 1926 in das Kaiser-Wilhelm-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht eingetreten und wurde 1934 dessen stellvertretender Direktor. „Es handelt sich um eine sehr klare Darstellung der Materie am Vorabend des 2. Weltkrieges“ schrieb Hermann Mosler, der das Manuskript 1987 in seinem Heidelberger Büroschrank entdeckte. Nachfolgend möchte ich insbesondere drei Punkte hervorheben: die methodischen Herausforderungen der Analyse einer Kriegsrechtsvorlesung aus dem Jahre 1938 (I.), das darin enthaltene Völkerrechtsverständnis (II.) und schließlich Aussagen zum kriegsrechtlichen Humanitätsprinzip (III.).

I. Der blinde Fleck

Bei der Bewertung geschichtlicher Entwicklungen ist der menschliche Verstand aufgrund seiner kognitiven Strukturiertheit besonders anfällig für den hindsight bias bzw. Rückschaufehler.[1] Insbesondere die sog. Cambridge School mahnt stattdessen zur Kontextualisierung und zeitlichen Verortung der Dokumente, zur Vergegenwärtigung der Kontingenz geschichtlicher Entwicklung.[2] Und doch: Es fällt schwer, bei der Lektüre des Vorlesungsskripts nicht an den 1. September 1939 zu denken – auszublenden, dass Friedrich Hoßbach bereits am 10. November 1937 sein berühmtes „Protokoll“ niedergeschrieben hatte, das als zentrales Beweismittel für Verbrechen gegen den Frieden (Planen, Vorbereitung und Einleitung oder Durchführung eines Angriffskrieges oder eines Krieges unter Verletzung internationaler Verträge) nach Artikel 6 a des Statuts für den Internationalen Militärgerichtshof vom 8. August 1945 diente. „Zur Lösung der deutschen Frage könne es nur den Weg der Gewalt geben“ heißt es dort. Es bleibe einzig „die Beantwortung der Fragen ‚wann‘ und ‚wie‘.“[3] Völkerrechtler*innen denken zwangsläufig an die griechische Ortschaft Distomo und den sogenannten „Sühnebefehl“ des Oberkommandos der Wehrmacht vom Herbst 1941: „Als Sühne für ein deutsches Soldatenleben muß in diesen Fällen im allgemeinen die Todesstrafe für 50-100 Kommunisten als angemessen gelten. Die Art der Vollstreckung muß die abschreckende Wirkung noch erhöhen.“[4] Schmitz’ „Gedanke an den möglichen Ausbruch eines Krieges in nicht allzuferner Zukunft“ (S. 53b) erscheint hierbei – in Anerkennung des Rückschaufehlers – wie ein Menetekel.

Ernst Martin Schmitz, undatiert[5]

Vor diesem Hintergrund wirkt das Manuskript überraschend sachlich, jedenfalls im Vergleich mit anderen Publikationen aus dieser Zeit, etwa solchen der „Deutschen Gesellschaft für Wehrpolitik und Wehrwissenschaften“, in welcher Schmitz sich ebenfalls engagierte. Freilich, man merkt dem Manuskript sein Entstehungsjahr an: Auf Seite 12 etwa wird von der „nationalsozialistischen Auffassung von Staat und Volk“ gesprochen. Diese habe zur Folge, dass – entgegen des Rousseau’schen Diktums – „der Krieg nicht nur die Staaten zu Feinden macht, sondern auch alle Personen, aus denen sie sich zusammensetzen“ (S. 10). Nach Schmitz ergebe sich daraus allerdings „nicht, dass alle diese Feinde rechtmässig in der gleichen Weise behandelt werden dürfen“ (S. 13). Ein ähnliches Muster findet sich an anderer Stelle, wo Schmitz von den Kriegen der Zukunft und neuen Waffen, insbesondere der Luftwaffe spricht: „Die Wirkungen des Luftkrieges, das ist richtig, können nicht auf die Angehörigen der Armee beschränkt werden; sie müssen auch die Zivilbevölkerung treffen“ (S. 35). Dennoch ist er kein Anhänger der Lehre des totalen Luftkrieges, wie sie der italienische General Giulio Douhet entwickelt hat (Il domino dell’aria, 1921).[6] Die Kritik wird freilich nur angedeutet: „Gegen diese in ihrer Ausdehnung fast unübersehbaren Möglichkeiten sind auch von militärischer Seite Bedenken erhoben worden wie denn überhaupt die Lehre von Douhet zum Teil sehr scharfe Kritik in Fachkreisen gefunden hat“ (S. 35). Man dürfe daher „nicht den Schluss ziehen, dass […] der Unterschied zwischen den Angehörigen der bewaffneten Macht und der Zivilbevölkerung in jeder Beziehung verschwinden müsse“ (S. 35). Dem Einsatz der Luftwaffe zur Brechung der „moralische[n] Widerstandskraft der Bevölkerung […], wenn diese nämlich planmäßig durch Luftangriffe terrorisiert werde“ (S. 35), erteilt er keine klare Absage. Er weist lediglich in utilitaristisch anmutender Weise darauf hin, dass die „Luftwaffe […] zu kostbar [ist], als dass man sie gegen andere als militärisch wichtige Objekte einsetzen könnte.“ Außerdem sei die „Terrorwirkung von Angriffen auf die Zivilbevölkerung … örtlich beschränkbar, da eine scharfe Pressezensur die Verbreitung der Nachrichten von erfolgreichen Luftbombardements bis zu einem gewissen Grade verhindern kann“ (S. 35). Die Terrorisierung der Zivilbevölkerung aus der Luft erscheint hierdurch militärisch schlicht nicht notwendig. Von humanitären Erwägungen oder kriegsrechtlicher Unzulässigkeit dagegen findet sich kein Wort, doch dazu später mehr.

Der „aggressiv-imperiale Kurs“ des NS-Regimes, auf den das Institut und führende Exponenten desselben sich begeben hatten, ist auffällig abwesend. Es gibt keinerlei Anklänge einer „rassentheoretisch begründete[n] … Verwandlung des Völkerrechts“ und seiner biologistischen Rekonstruktion.[7] Es fehlt überhaupt an der dem Denken der geistig-politischen Epoche gemäßen Sprache.[8] Schmitz’ Vorlesung ist weiterhin in der Sprache des traditionellen Völkerrechts abgefasst. Auch der verschiedentlich verwendete Begriff der (Staaten-)Gemeinschaft erscheint nicht nationalsozialistisch aufgeladen,[9] wie es etwa in Günther Küchenhoffs Abhandlung „Nationaler Gemeinschaftsstaat, Volksrecht und Volksrechtsprechung“ bereits 1934 der Fall war. Schmitz spricht auch an keiner Stelle von einer „Großraumordnung“, die bereits denknotwendig nicht ohne Krieg erschaffen werden kann. Im Gegenteil scheint er am ius ad bellum weiterhin festzuhalten, das Küchenhoff – freilich 1944 – durch ein „völkische[s] Führungsverhältnis[] …bei der Neuordnung Europas“ ersetzen wollte.[10]

Abwesend sind aber nicht nur nationalsozialistische Topoi, sondern Polemisierungen generell. An keiner Stelle wird der Versailler Vertrag mit den, damals auch im akademischen Sprachgebrauch üblichen, Verunglimpfungen versehen, gegen den Völkerbund gehetzt, andere Staaten diskreditiert oder die „Deutschlandfeindlichkeit“ des Völkerrechts seit dem Untergang des Heiligen Römischen Reiches gerügt.[11] Ebenfalls abwesend ist Carl Schmitts in „Der Begriff des Politischen“ (1927/1932) entwickelte Freund-Feind-Unterscheidung. An Möglichkeiten hierzu hätte es nicht gemangelt, etwa bei den Ausführungen zur Frage „Was ist Krieg?“ (S. 7 ff.). Hier stützt sich Schmitz, wie auch noch verschiedentlich später in der Vorlesung, auf Carl von Clausewitz’ „vielzitierte[…]und wenig gelesene[…]“ Schrift „Vom Kriege“, die wie Ciceros „inter arma enim silent leges“ bis heute in jeder kriegsrechtlichen Abhandlung wohl mindestens einmal Erwähnung findet. Schmitz ist sich der Stimmen bewusst, die den totalen Krieg als den Krieg der Zukunft erwarten: „total, was die Kräfte anlangt, die eingesetzt werden, um das Kriegsziel zu erreichen, total, was die Objekte angeht, gegen die sich die Kriegshandlungen richten und total, was die Mittel der Kriegführung betrifft“ (S. 33 f.). Möglicherweise findet sich hier sogar eine wohlverborgene Kritik: Clausewitz’ Diktum vom Krieg „als eine Fortsetzung des politischen Verkehrs mit Einmischung anderer Mittel“ sollte man sich nach Schmitz „gerade heute vor Augen halten, wo allgemein die Neigung besteht, den Krieg der Zukunft als reinen Ausrottungskrieg aufzufassen und die restlose Vernichtung des Gegners als das eigentliche Ziel des Krieges anzusehen, als einen Zustand, der sämtliche Beziehungen zerreisst und zwischen den Kriegführenden einen Zustand absoluter Rechtlosigkeit herbeiführt“ (S. 33). Vor diesem Hintergrund ist Schmitz’ Definition des Krieges als „nur eine vorübergehende Störung der internationalen Ordnung“, nicht deren Aufhebung (S. 32), umso beachtlicher. Denn „[f]ür keinen wäre es möglich, sich durch das Chaos eines solchen Krieges als geordnetes Staatswesen hindurchzuretten“ (S. 33). Hieraus ergibt sich auch die Aufgabe des Kriegsrechts:

die Ausübung der Gewalt in solchen Formen zu verhindern, die zur Erreichung des Kriegszwecks nicht notwendig sind, sondern nur geeignet, die Kluft zwischen den Kriegführenden zu verbreitern und Hass und Rachegefühle zu wecken und zu erhalten, die auch nach dem Kriegsende fortwirken, ein Gemeinschaftsgefühl zwischen den Völkern nicht aufkommen lassen und so einen wirklichen Friedenszustand verhindern, der den Krieg ablöst“ (S. 31 f.).

Dies zeigt die jedenfalls indirekte Verschränkung des ius in bello mit dem ius ad bellum. Zu letzterem schreibt Schmitz leider bedauerlich wenig, woraus für die Positionierung seines Kriegsrechtsverständnis wichtige Rückschlüsse hätten gezogen werden können. Fußnoten setzt Schmitz ebenfalls nur spärlich. So aber bleibt ungesagt, was der Rheinländer Schmitz, der von Maria Bruns für sein „Herz und Charakter“ sowie „joviales Wesen“ sehr geschätzt wurde, unter einem „wirklichen Friedenszustand“ versteht. Sicherlich: Ein „Pazifist“, wie etwa die Mitglieder der Gruppe um Walter Schücking und Hans Wehberg, war Schmitz nicht, dafür nimmt er den Krieg zu selbstverständlich als unvermeidbar hin. Aus dem Vorlesungsmanuskript geht aber nicht hervor, dass er den Krieg als „Fundamentalinstitution des Staates“ verherrlicht.[12]

Überhaupt enthält Schmitz‘ Vorlesung keinen theoretischen Unterbau. Nach der maßgeblich unter dem Einfluss von Karl August Eckhardt im Sinne der „nationalsozialistischen Rechtserneuerung“[13] umgestalteten juristischen Studienordnung von 1935 wäre dies eigentlich erforderlich gewesen.[14] Denn in den vorangestellten „Grundgedanken“ der Studienordnung heißt es: „Die deutsche Rechtswissenschaft muß nationalsozialistisch werden. Nationalsozialismus ist kein Lippenbekenntnis, sondern eine Weltanschauung. […] Im geistigen Ringen um neue Werte gibt es keinen besseren Kampfplatz als die Universität.“[15] Sozialdarwinistische Deutungen des Krieges, die sich vor dem Hintergrund der nationalsozialistischen „rassegesetzlichen Rechtslehre“ angeboten hätten, bleiben aus.[16] Dass Schmitz aus dem Kriegsrecht keinen „nationalsozialistischen Kampfplatz“ macht und nicht von „völkischen Grundlagen der [Völkerrechts]Wissenschaft“ sprach,[17] ist vor diesem Hintergrund durchaus eine Botschaft.

II. Kriegsrecht und Völkerrechtsordnung

Krieg sei „nur ein Teil des politischen Verkehrs“, wie Schmitz unter Bezugnahme auf Clausewitz’ berühmte Beschreibung des Kriegs „als eine Fortsetzung des politischen Verkehrs mit Einmischung anderer Mittel“ betont (S. 32). Andernfalls bedeutete Krieg Chaos. Ein Chaos, „das herbeizuführen aber eben nicht das Ziel der Politik sein kann; denn es liegt im wohlverstandenen eigenen Interesse eines jeden Staates, der sich nicht selbst aufgeben will, seine Politik auf die Wiederherstellung der internationalen Ordnung zu richten“ (S. 33). Das Kriegsrecht erscheint damit nicht nur als Teil des Völkerrechts – „wenn dies überhaupt gesagt werden muss“ (S. 1) –, sondern gewissermaßen als dessen Notordnung. Diese Selbstverständlichkeit wäre nicht weiter zu erwähnen, ließe sie nicht wertvolle Rückschlüsse auf das allgemeine Völkerrechtsverständnis zu. „Man darf nicht vergessen“, schreibt er auf Seite 41, „dass ja im wesentlichen die Grossmächte die Einhaltung des Völkerrechts garantieren, d.h. durch ihr Zusammenwirken für seine Beobachtung sorgen.“ Dieses „Großmächtevölkerrecht“ mit all seiner Dysfunktionalität entspringt der Tradition des europäischen Mächtekonzerts des 19. Jahrhunderts. Ist dieses aber gespalten, wie etwa politisch-sachlich im Krimkrieg oder politisch-emotional im Ersten Weltkrieg, bedeute dies „eine Erschütterung der Wirksamkeit der Völkerrechtsordnung“ (S. 41). Erst dann erscheine Krieg als bedrohlicher Ausnahmezustand. Ähnlich der Denkweise Otto von Bismarcks sieht Schmitz das größte Übel in der Verallgemeinerung des Krieges, bedeute dies doch „eine gewisse Gefahr für die Einhaltung der Normen des Kriegsrechts“ (S. 41). Diese Verallgemeinerung sei aber „notwendige Folge der Durchführung der kollektiven Sicherheit“, wie sie etwa die Völkerbundsatzung vorsehe. Schmitz steht diesem Mechanismus der Friedenssicherung ablehnend gegenüber: Die „Sanktionskriege“ des Völkerbunds zielten „letzten Endes auf Ausrottung des wirklichen oder angeblichen Rechtsbrechers ab“ (S. 42). Eine argumentative Begründung dieser Behauptung bleibt Schmitz allerdings schuldig. Gleichzeitig unterlässt er aber einen politischen Angriff auf das System kollektiver Sicherheit des Völkerbunds (etwa auf S. 53b), worin Erich Kaufmann bspw. eine „Zementierung der Friedensverträge und des unerwünschten politischen wie territorialen status quo“ sah.[18]

Verbunden mit der Großmächtedeutung des Völkerrechts ist eine realistisch-pragmatische Betrachtungsweise des Kriegsrechts. In Schmitz’ nüchterner Erklärung der Normen, ihres Hintergrunds und ihrer praktischen Relevanz liegt sicherlich die Stärke der Vorlesung, wenngleich aus ihr oft ein gewisses Misstrauen spricht. Kriegsrechtliche Normen reflektieren für ihn staatliches Eigeninteresse. So heißt es etwa zu einem russischen Antrag im Vorfeld des III. Haager Abkommen betreffend den Beginn der Feindseligkeiten (1907), der „eine gewisse Frist zwischen dem Abbruch der Beziehungen und dem Beginn der Feindseligkeiten“ vorsah, wodurch der Friedenszustand der Armee möglichst lange aufrechterhalten und Rüstungsausgaben verringert werden würden: „Es ist deutlich ersichtlich, dass im Hintergrunde dieser Ausführungen die ungünstige Lage Russlands stand, seine Schwierigkeiten geographischer, technischer und finanzieller Natur. Es ist kein Wunder, dass dieser Antrag der Ablehnung verfiel. Denn er bedeutete praktisch, dass man dem besser gerüsteten, technisch fortgeschritteneren Staate untersagen wollte, die Vorteile schnellerer Mobilisierung auszunutzen“ (S. 16).

Eine ähnliche Analyse findet sich bei der Antwort auf die Frage, „ob die Umwandlung von Kauffahrteischiffen in Kriegsschiffe auf hoher See […] oder […] nur in einem Hoheitsgebiet des Heimatstaates zulässig sei“ (S. 93). Großbritannien trat gegen Deutschland für Letzteres ein, weil es so andere Staaten schwächte, in Anbetracht seiner zahlreichen Stützpunkte auf der ganzen Welt jedoch „sehr wohl eine solche Forderung aufstellen konnte, ohne seine Interessen zu beeinträchtigen“ (S. 94). Ähnliches gelte für die Abschaffung der Kaperei. Die Ausstellung von Kaperbriefen ermögliche es einem Staat „mit schwacher Flotte […] die Zahl der Schiffe, die ihm zur wirksamen Durchführung des Seekrieges zur Verfügung standen […] erheblich und schnell zu vermehren“ (S. 95). Großbritannien als damals stärkste Seemacht wurde dieses Instrument, von dem es ursprünglich selbst profitiert hatte, zunehmend ein Dorn im Auge.

Wenn diese Beispiele „verschiedenste[…] Abkommen über alle möglichen Einzelfragen des Kriegsrechts“ betreffen und sich nicht auf eine einheitliche Kodifikation beziehen – heute würden wir von Fragmentierung sprechen –, ist dies nach Schmitz kein Zufall (S. 54a). Denn die für Verhandlungen über generelle Fragen des Kriegsrechts erforderlichen allgemeinen Konferenzen würden nur selten zustande kommen. Zu riskant sei den Staaten der dort eröffnete „Einblick in die operativen Absichten […] im Ernstfalle“. Einmal teilgenommen, sei es nur erschwert möglich, „den Konferenztisch zu verlassen, wenn ihnen die Entwicklung der Verhandlungen mit ihren eigenen Interessen in Widerspruch zu geraten scheint. Sie werden unter Umständen in ihren Zugeständnissen weitergehen müssen als ihre Interessenlage eigentlich zulässt, um nicht das Odium auf sich zu nehmen, dass sie eine ‚Friedenskonferenz‘ zum Scheitern gebracht hätten“ (S. 54b).

Gleichzeitig sei der vertragliche Verzicht „[a]uf ein wirksames Kriegsmittel […] unter Umständen ein Verbrechen am eigenen Volk“ (S. 106). Nur deshalb konnte auf der Haager Konferenz 1899 eine Deklaration angenommen werden, die es für die Dauer von fünf Jahren verbot, „Bomben oder Explosivstoffe aus Ballons oder durch andere ähnliche neue Verfahren abzuwerfen“: innerhalb der Geltungsdauer bestand keine Aussicht, „dass die Luftschiffe und Flugzeuge in dieser Zeitspanne so erhebliche Fortschritte machen würden, dass sie zur Vornahme von Kampfhandlungen in grösserem Umfange verwendbar sein würden“ (S. 111). Neben Befristungen treten uneinheitliche Vertragsparteien, eingeschränkte Geltungsbereiche, Rückausnahmen wie die Allbeteiligungsklausel und Vorbehalte, was die Fragmentierung weiter vorantreibt und „das Kriegsrecht zu den am wenigsten übersichtlichen Materien“ mache (S. 54a). Diese „einzelnen Teile des Kriegsrechts“ dürfen aber „nicht zusammenhanglos nebeneinander gestellt werden“ (S. 4), vielmehr finden sie „ihre Einheit und ihren letzten Sinn im Wesen des Krieges“ (S. 5). Dies ist vor allem der Spielraum, den die „Normen des Kriegsrechts […] jedem einzelnen Staat […] lassen“ müssen, „um seine Kräfte in einer Weise zu entfalten, die ihm ermöglicht, das Endziel des Krieges, die Brechung des feindlichen Willens, zu erreichen“ (S. 54b). Das Kriegsrecht „steht gewissermassen am Rande der militärischen Aktionen, nicht ihre Wirksamkeit störend, sondern nur Auswüchse verbietend“ (S. 189). Als „Schöpfung der Soldaten“ stünden die „lois et coutumes de la guerre” notwendigerweise

„im Einklang mit den militärischen Notwendigkeiten und hinderten nur unwesentlich die Anwendung der Gewalt in dem militärisch als notwendig erkannten Umfang. Weil das Kriegsgewohnheitsrecht aus der Praxis des Krieges heraus wuchs, und ein Bruch dann nicht beachtet zu werden pflegte, wenn militärische Bedenken entgegenstanden, entwickelte sich das Gewohnheitsrecht als ein rein elastisches Recht […] als ein Recht unter Vorbehalt der militärischen Notwendigkeit“ (S. 45)

– unterstrichen durch den Verweis auf Max Hubers Aufsatz „Die kriegsrechtlichen Verträge und die Kriegsraison“ in der Zeitschrift für Völkerrecht aus dem Jahre 1913 – eine der nur sehr spärlich gesetzten Fußnoten. Einem vertraglichen Eingriff seien daher „nur verhältnismässig wenige Punkte“ zugänglich, „bezüglich derer die Interessen aller Staaten gleichliegen“ (S. 54c). Und auch hier sei Wachsamkeit geboten: „Ein Zugeständnis auf dem Gebiete des Kriegsrechts aber, das nur gebracht wird, um einen augenblicklichen politischen Vorteil auf einem anderen Gebiet zu erlangen, ist ausserordentlich bedenklich, weil es fast notwendig zur Verletzung der Vereinbarung im Ernstfalle führen muss“ (S. 106 f.). Kann für „neue Kriegsmittel wie das Unterseeboot und die Luftwaffe“ aber „eine einheitliche Lösung nicht gefunden werden“ lasse dies „für künftige Kriege das Schlimmste befürchten“ (S. 53 f.). Eine beachtliche Conclusio, nicht nur in ihrer Emotionalität. Sie hinterfragt Schmitz’ eigene generalklauselartige Zusammenfassung, „dass geboten und verboten war, was der anständige und ehrliebende und vernünftig handelnde Soldat schon von sich aus tun oder unterlassen würde“ (S. 45) und relativiert sein Bekenntnis zu neuen Kriegsmitteln und Methoden der Kriegsführung als „grundsätzlich zulässig[…], wenn sie allgemein als brauchbare Mittel zur Erreichung des Endzweckes jeden Krieges erkannt worden sind“ (S. 107). Unweigerlich denkt man an den 6. Und 9. August 1945 und begeht damit einen weiteren Rückschaufehler.

III. Der Kampf um die Neutralen und Humanität als Nicht-Prinzip

Der moderne Krieg sei „eine[…] Angelegenheit, die die Interessen aller Staaten berührt“ (S. 2), weshalb der Kampf nicht nur gegen den Feind sondern auch um die „Weltmeinung“ geführt wird, „die im wesentlichen in den neutralen Staaten sich bildet“ (S. 39). Schmitz lehnt deswegen den Totalen Krieg ab, wonach „der Kriegszweck überhaupt nicht mehr zu erreichen sei, wenn irgendwelche rechtlichen Bindungen beständen [sic], die die freie Aktion der militärischen Streitkräfte einschränken“ (S. 33). In der im Kriegsrecht strukturell angelegten Schwäche, dass das Repressalienregime „bis zur völligen Negierung jeder kriegsrechtlichen Regel getrieben werden“ könne (S. 38) sieht er nur eine theoretische Möglichkeit. Die Schranke bestehe nicht in den „Grundsätze[n] der Humanität“ (S. 37). Es sei bereits

nicht einfach zu bestimmen, was nach allgemeiner Auffassung im Kriege inhuman ist. Vielfach stehen die Auffassungen von Humanität in den einzelnen Staaten in auffallender Parallele zu ihren politischen, militärischen und wehrwirtschaftlichen Gegebenheiten. Ein Staat, dessen Wehrwirtschaft eine längere Kriegsdauer nicht zulässt, wird alle, auch die schärfsten Mittel, für human erklären, die geeignet sind, den Krieg abzukürzen und eine schnelle Entscheidung herbeizuführen. In anderen Ländern passen sich die Auffassungen darüber, was human und was humanitätswidrig ist, bemerkenswert schnell der jeweiligen politischen Situation an“ (S. 37 f.).

Die Begrenzung finde sich vielmehr in zwei praktischen Erwägungen: zum einen entspreche „ein grosser Teil dieser Normen den Interessen beider Teile in gleicher Weise“, zum anderen müssten „die Repressalien mit ihrer zunehmenden Schärfe notwendigerweise auch die Interessen der Neutralen berühren“ (S. 38). Die Einhaltung des Kriegsrechts beruhe damit „weniger auf irgendwelchen humanitären Erwägungen der Kriegführenden, sondern in erster Linie auf ihren wohlverstandenen eigenen Interessen“ (S. 39). Man kann hier etwa an die Debatte um den uneingeschränkten U-Boot-Krieg des Deutschen Reiches im Ersten Weltkrieg denken, auch wenn Schmitz sie nicht erwähnt. Die Versenkung der Lusitania durch ein deutsches U-Boot war neben dem deutschen Einmarsch ins neutrale Belgien einer der zentralen Faktoren für den Kriegseintritt der USA.

In jedem Konflikt seien die Kriegführenden abhängig von der „Haltung der Neutralen“. Der Grad der Abhängigkeit ließe sich an der Befolgung des Kriegsrechts ablesen: „Je grösser diese Abhängigkeit ist, desto mehr müssen sie bemüht sein, die öffentliche Meinung der neutralen Staaten nicht gegen sich aufzubringen. Je stärker die politische Macht der Neutralen ist, desto genauer wird das Kriegsrecht auch zwischen Kriegführenden beobachtet werden“ (S. 39). Auch hier wäre der uneingeschränkte U-Boot-Krieg ein passendes Beispiel, hatte das Deutsche Reich doch die Furcht vor einem Kriegseintritt der USA verloren: „In militärischer Hinsicht erachte ich die Stärkung durch den Eintritt der USA in den Krieg auf Seiten unserer Gegner für Null“, hatte Marinestaatssekretär Eduard von Capelle im Reichstag erklärt.[19]

Die Kathedrale von Reims nach deutschem Beschuss 1914[20]

Von der Propaganda inszenierte gegenseitige Rekriminationen seien üblicher Teil dieses Kampfes um die Neutralen und die emotionalisierte Weltmeinung: So habe es seit der Haager Erklärung über das Verbot von Dum-Dum-Geschossen „keinen Krieg gegeben, indem nicht die Gegner sich gegenseitig der Verletzung dieses Verbots beschuldigt hätten“ (S. 109). Zwar „braucht dies nicht immer böswillig gewesen zu sein,“ fährt er reflektiert fort, „da es unter Umständen schwierig ist, aus der Art der Verwundung festzustellen, ob sie von einem Dum-Dumgeschoss herrührt“ oder etwa durch einen Querschläger verursacht wurde (S. 109). Gleichwohl seien insbesondere im Ersten Weltkrieg „die Verletzungen des Kriegsrechts erheblich übertrieben worden und zwar von beiden Seiten, sowohl was die Häufigkeit wie auch was die Schwere der einzelnen Fälle anlangt“ (S. 40). Interessant wäre gewesen, zu wissen, welche „einzelnen Fälle“ Schmitz im Kopf gehabt haben muss und wie er sie bewertet. Die Instrumentalisierung der deutschen Beschießung der Kathedrale von Reims im September 1914 durch die Propaganda beider Seiten hätte sicherlich ein gutes Beispiel geboten.

Zuletzt möchte ich mich dem kriegsrechtlichen Humanitätsgedanken widmen, den Schmitz insbesondere im Abschnitt über verbotene Kriegsmittel behandelt. „Man hat sich seit langem daran gewöhnt, die Regeln der Humanität in Gegensatz zu den militärischen Erfordernissen zu stellen und führt nachgerade alle Verbote der Verwendung gewisser Kampfmittel auf humanitäre Gründe zurück“, schreibt er auf Seite 103. „Ja man geht so weit zu behaupten, das Kriegsrecht sei ein Kompromiss zwischen dem Grundsatz der Effektivität der Kriegführung und dem Prinzip der Humanität. Mir scheint darin eine Uebertreibung zu liegen. Vielfach ist dieser angebliche Gegensatz nur ein scheinbarer, jedenfalls bei den gewohnheitsrechtlich verbotenen Kriegsmitteln“ (S. 105).[21] Denn sei eine Waffe gewohnheitsrechtlich verboten, „dann ist sie auch militärisch wertlos und daher für die Erreichung des Kriegszwecks nicht notwendig“ (S. 104). Nichts anderes gelte aber für das Völkervertragsrecht: „Hier wäre es denkbar, dass ein militärisch wirksames Mittel verboten ist, weil es letzten Endes für die Erreichung des Kriegszwecks sich doch schädlich auswirkt, weil nämlich die Art seines Gebrauches gegen die allgemein anerkannten und unbestrittenen Grundsätze der Menschlichkeit verstösst“ (S. 104). Die schlussendliche militärische Schädlichkeit des Mittels liegt in dem Umstand begründet, dass es „die Neutralen und überhaupt die Weltmeinung gegen den Kriegführenden mobilisiert […] und es so in seinen politischen Auswirkungen den militärischen Erfolg paralysiert“ (S. 104). Mit dieser Auffassung steht Schmitz in der traditionellen preußisch-deutschen Schule des Kriegsrechts.[22]

Als Fortsetzung der Politik mit anderen Mitteln gebiete der Krieg demnach, „die Wirksamkeit eines Kriegsmittels nicht nach dem unmittelbaren militärischen Erfolg allein [zu] beurteilen“. Vertragliche Verbote erschienen also nur dem als Beschränkung, „dem die Uebersicht über das Ganze des Kriegsgeschehens fehlt“ (S. 104). In Anwendung dieser Grundsätze entnimmt Schmitz Artikel 23 e HLKO den von ihm positiv umformulierten Grundsatz, „dass alle die Kriegsmittel erlaubt sind, die notwendig erscheinen zur Erreichung des Kriegszwecks“ (S. 103). Aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang auch Schmitz’ Bezugnahme auf die – von ihm nicht so bezeichnete – Martens’sche Klausel. Im modernen Verständnis wird ihr eine lückenschließende Auffangfunktion nach den Grundsätzen der Humanität zugeschrieben.[23] Die „Präambel zum 4. Haager Abkommen“, die die Klausel enthält, stelle nur klar, dass die „gewohnheitsrechtlichen Verbote […], soweit sie nicht noch einmal vertraglich […] festgelegt worden sind, neben dem Vertragsrecht weiter[gelten]“ (S. 102). Die bis heute diskutierten Punkte „Gesetze der Menschlichkeit“ und „Forderungen des öffentlichen Gewissens“ würdigt er mit keinem Wort. Folgerichtig stellt er das Verbot vergifteter Waffen in Artikel 23 a HLKO nicht als durch den Humanitätsgedankens bedingt dar, sondern als Konsequenz ihrer militärischen Wertlosigkeit. Da diese somit nur überflüssige, also militärisch nicht notwendige Leiden hervorriefen, handele es sich „nur um einen Unterfall des allgemeinen Verbots in Art. 23 e“ (S. 109 f.). Selbst Gift, als vermeintlich klarstes Beispiel eines inhumanen Mittels, sei wegen seines militärischen Risikos verboten:

„Man kann natürlich sehr wohl sagen, dass der Gebrauch von Gift unmoralisch sei, eine Perfidie darstelle und deswegen auch rechtlich nicht gestattet sei. Wenn man aber einmal fragt, an welche Art der Verwendung von Gift gedacht ist, nämlich an Vergiftung von Nahrungsmitteln, Wasserquellen, Brunnen usw., so kommt man zu einem anderen Ergebnis. Derartige Vergiftungen wirken sich unter Umständen gegen die eigenen Truppen aus, die die Wechselfälle des Krieges vielleicht gerade wieder auf die Benutzung z.B. vergifteter Quellen anweisen. Es besteht ausserdem die Gefahr, dass andere eigene Truppenteile diese Quellen benutzen, Truppen, denen die Vergiftung nicht bekannt ist und im Durcheinander eines Bewegungskrieges auch nicht bekanntgemacht werden konnte, zumal aufgestellte Warnungstafeln nicht davor sicher sind, entfernt zu werden.“ (S. 105 f.)

Ähnliche Überlegungen finden sich zum Verbot bakterieller Waffen, die offensichtlich „ein zweischneidiges Schwert“ darstellten (S. 112). Für verbotene Methoden der Kriegsführung gelte derselbe Maßstab. Die Beschießung unverteidigter Städte sei offensichtlich militärisch nicht notwendig und daher nachvollziehbarerweise zu verbieten. Das Plünderungsverbot, um eine weitere verbotene Methode zu nennen, beruhe darüber hinaus „vor allem auf der Erfahrung, dass nichts die Disziplin einer Truppe mehr untergräbt als die Erlaubnis zum Plündern nach gewonnener Schlacht, gerade in einem Augenblick, wo es darauf ankommt, die durcheinandergekommenen Verbände wieder zu ordnen und die Vorbereitungen zur Abwehr von Gegenangriffen zu treffen“ (S. 127).

Luftaufnahme eines deutschen Gasangriffs an der Ostfront 1916. Soldaten öffnen Gasbehälter[24]

Das Humanitätsargument sei vor allem ein Instrument der Schwachen. So habe Frankreich beispielsweise den deutschen Einsatz von Flammenwerfern als humanitätswidrig bezeichnet, „was sie und ihre Verbündeten allerdings nicht gehindert hat, die Konstruktion ähnlicher Apparate wenigstens zu versuchen“ (S. 110). Auch den Einsatz von Kampfgasen im Ersten Weltkrieg – der wohl stärkste Kandidat für das Prädikat eines inhumanen Kriegsmittels – hält Schmitz für unproblematisch. Denn Haager Erklärung, betreffend das Verbot der Verwendung von Geschossen mit erstickenden oder giftigen Gasen von 1899 beziehe sich ihrem Wortlaut nach nur auf „Geschosse … deren einziger Zweck ist, erstickende oder giftige Gase zu verbreiten.“ Zum Einsatz kam aber das sogenannte „Blasverfahren …, mittels dessen aus feststehenden Behältern die gaserzeugenden Stoffe abgeblasen wurden“ (S. 113). Im Übrigen wäre der Einsatz von Geschossen, die neben der Verbreitung erstickender oder vergiftender Gase auch eine Splitterwirkung hatten, nicht verboten war“ (S. 113) ebenfalls nicht verboten gewesen. Der sich aufdrängende Gedanke der Humanitätswidrigkeit wird nicht erwähnt: es handle sich um ein wirksames Kriegsmittel weshalb „die Schäden, die dadurch herbeigeführt werden, […] nicht als überflüssig im Sinne dieser Bestimmung [Art. 23 e HLKO] zu betrachten sind“ (S. 113). Dies zeige insbesondere die Anwendung des Repressalienregimes im Falle des Gaskrieges:

„Während aber bei einer Verletzung der sonstigen Verbote von Kriegsmitteln der zuerst von ihnen Betroffene wegen ihrer mangelnden militärischen Wirksamkeit davon absehen wird, seinerseits nunmehr diese Kampfmittel auch zu benutzen und es vorziehen wird, das Verhalten des Gegners propagandistisch zu seinen Gunsten auszuwerten, im übrigen aber wirksamere Repressalien ergreifen wird, wird dies bei der Verwendung von Gas nicht der Fall sein, falls der zunächst Geschädigte seinerseits die nötigen Vorbereitungen für den Gaskrieg getroffen hat“ (S. 117).

Für die Fortgeltung dieses Gedankens nach Inkrafttreten des Genfer Protokolls über den Gaskrieg zieht Schmitz die Vorbehalte Frankreichs heran, die ein Gegenseitigkeitsprinzip sowie eine Allbeteiligungsklausel enthalten (S. 58).

Wendungen wie Lassa Oppenheim’s Feststellungen, „the influence of the principle of humanity has been and is still enormous upon the practice of warfare” oder “the methods of warfare … become less cruel and more humane every day”, sucht man bei Schmitz vergebens.[25] Die Konstruktion des Humanitätsbegriffs als Nicht-Prinzip entspricht der deutschen Tradition.[26] Diese fand darüber hinaus auch Eingang in das positive Völkerrecht der europäischen Großmächte. Sie bestimmt etwa die Präambel der Petersburger Erklärung von 1868, dass der Gebrauch von Explosivgeschossen unter 400 Gramm nur deswegen der „den Gesetzen der Humanität zuwiderliefe“, weil sie „unnötigerweise die Leiden der außer Kampf Gesetzten erhöhen oder ihren Tod unvermeidlich machen würden“ und damit schon militärisch unnötig sind. Indem Schmitz zwischen den beiden Prinzipien bereits keinen Kompromiss erblickt, bleiben ihm argumentative Umwege, wie sie etwa JM Spaight 1911 gehen musste, erspart. Der britische Beamte im Air Ministry ging von einem Kompromiss aus, stellte aber sofort klar, dass die militärische Notwendigkeit – „for war is war“ – „the more powerful interest of the two“ sei.[27]

Schluss

Was ist nun von dieser Vorlesung zu halten? Das Manuskript ist Dank der Fachkunde und des didaktischen Talents seines Verfassers gut lesbar und leicht verständlich. Auf der einen Seite liest man seltsam Vertrautes, sowohl was Grundprinzipien als auch strukturelle Schwächen des heute als humanitäres Völkerrecht bezeichneten Rechtsgebiets angeht. Beachtlich ist, dass die Vorlesung auch im Jahre 1938, als der Umbau der Universitäten längst abgeschlossen war, weiterhin in der Sprache des traditionellen Völkerrechts abgefasst ist. Gerade vor diesem Hintergrund ist die Bezeichnung des Krieges als „Erschütterung der internationalen Beziehungen“ (S. 2), also als durchaus pathologischen Zustand, bemerkenswert. Die Einhaltung des Kriegsrechts dient nicht nur der Rückkehr zum Frieden, sondern der „Wiederherstellung der internationalen Ordnung“ (S. 33). „Recht“ im Sinne der voll verwirklichten NS-Ideologie dagegen ist nichts anderes als ein „Instrumentarium selbsterzeugter Notwendigkeiten, … Ausdruck einer Geisteshaltung, der die rücksichtslose Selbstentfaltung des deutschen Volkes im Sinne Hitlers oberstes Gebot war.“[28] Keinem Staat wäre es möglich, warnt Schmitz zurückhaltend, „sich durch das Chaos eines [totalen] Krieges als geordnetes Staatswesen hindurchzuretten“ (S. 33).

Auf der anderen Seite stellen sich bei der Lektüre doch gewisse Störgefühle ein, so anachronistisch sie auch sein mögen. Sie ruft uns unbewusst in Erinnerung, dass das dem Denken des 19. Jahrhunderts verhaftete Kriegsrecht und das moderne humanitäre Völkerrecht mehr trennt als die Bezeichnung. Kriegsrecht schützt wohlverstandene Staatsinteressen – Lasson verwendet hier die Figur des „klugen Egoismus“ –[29] und in einer gewissen Weise die staatszentrierte Völkerrechtsordnung selbst. Dem Individuum dagegen weist es kaum einen eigenen Platz zu. Es ist nicht nur das von Schmitz negierte Humanitätsprinzip, es ist die „Human Dimension of International Law“ (Cassesse) generell, die fehlt. Ohne sie klingen Aufgabenzuweisungen an den Krieg als Diener „der Neuordnung der Staatengemeinschaft in rechtlichen Formen, die allein das erneute friedliche Zusammenleben der Völker möglich machen“ (S. 189) seltsam hohl. Die Vorlesung zeigt aber auch, wie berechtigt das Anliegen einer „Humanization of International Law“ (Meron) ist.

[1] Aroop Mukharji/Richard Zeckhauser, Bound to Happen: Explanation Bias in Historical Analysis, Journal of Applied History 1 (2019), 5–27.

[2] James Tully (Hrsg.), Meaning and Context: Quentin Skinner and His Critics, Princeton: Princeton University Press 1989.

[3] Niederschrift über die Besprechung in der Reichskanzlei am 5. November 1937 von 16.15-20.30 Uhr, “Hoßbach-Protokoll”, in: 100(0) Schlüsseldokumente.

[4] Der Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof, Band 2, Nürnberg: Delphin Verlag 1946, 487-488.

[5] Foto: MPIL.

[6] Siehe hierzu, im Detail: Enno Mensching, Luftkrieg und Recht, Baden-Baden: Nomos 2022.

[7] Dan Diner, Rassistisches Völkerrecht. Elemente einer nationalsozialistischen Weltordnung, Vierteljahreshefte für Zeitgeschichte 37 (1989), 23–56.

[8] Entnommen aus: Ernst Forsthoff, Besprechung von: Otto Koellreutter, Der deutsche Führerstaat, Juristische Wochenschrift 63 (1934), 538.

[9] Siehe hierzu: Michael Stolleis, Gemeinschaft und Volksgemeinschaft. Zur juristischen Terminologie im Nationalsozialismus, Vierteljahreshefte für Zeitgeschichte 20 (1972), 16–38.

[10] Günther Küchenhoff, Großraumgedanke und völkische Idee im Recht, ZaöRV12 (1944), 34–82, 48.

[11] Diner (Fn. 7), 28; Manfred Messerschmidt, Revision, Neue Ordnung, Krieg. Akzente der Völkerrechtswissenschaft in Deutschland 1933–1945, Militärgeschichtliche Zeitschrift 9 (2014), 61–95, 68; Für ein historisches Beispiel siehe: Carl Bilfinger, Streit um das Völkerrecht, ZaöRV 12 (1944), 1–33.

[12] Adolf Lasson, Das Culturideal und der Krieg, Berlin: W. Moeser 1868, 18.

[13] Ralf Frassek, Juristenausbildung im Nationalsozialismus, Kritische Justiz 37 (2004), 85-96, 87.

[14] Siehe hierzu auch: Diner (Fn. 7), 27.

[15] Zitiert bei: Frassek (Fn. 13), 89.

[16] Messerschmidt (Fn. 11), 65.

[17] Zitiert bei: Karl Kaltenborn, Der Kampf gegen das alte Recht: Die juristische Ausbildung im Nationalsozialismus, Göttinger Rechtszeitschrift (Sonderausgabe 2023) 30–35, 31.

[18] Frank Degenhardt, Zwischen Machtstaat und Völkerbund. Erich Kaufmann (1880-1972), Baden-Baden: Nomos 2008, 80.

[19] Dirk Hempel, Als deutsche U-Boote Handelsschiffe versenkten, NDR.de, 30.1.2017.

[20] Foto: Wikimedia Commons.

[21] Siehe zu diesem Kompromiss, statt vieler: Geoffrey Best, World War Two and the Law of War, Review of International Studies 7 (1981), 67-78, 67: „[The law of war] offers mediation between the demands of on the one hand Humanity, on the other Military Necessity”.

[22] Siehe hierzu, umfassend: Raphael Schäfer, Humanität als Vehikel. Der Diskurs um die Kodifikation des Kriegsrechts im Gleichgewichtssystem des europäischen Völkerrechts in den formgebenden Jahren von 1856 bis 1874, Baden-Baden: Nomos 2025.

[23] Theodor Meron, The Martens Clause, Principles of Humanity, and Dictates of Public Conscience, AJIL94 (2000), 78-89, 88.

[24] Foto: BArch, Bild 183-F0313-0208-007/CC-BY-SA 3.0.

[25] Lassa Oppenheim, International Law. A Treatise, Bd. II: War and Neutrality, 2. Aufl., London: Longmans, Green & Co. 1912, 79.

[26] Siehe hierzu: Mathias Schmoeckel/Christophe Wampach, L’humanisation du droit de la guerre: Une utopie combattue par la doctrine allemande?, Clio@Themis Revue électronique d’histoire du droit, November 2016.

[27] James Molony Spaight, War Rights on Land, London: Macmillan 1911, 75.

[28] Messerschmidt (Fn. 11), 95.

[29] Adolf Lasson, Princip und Zukunft des Völkerrechts, Berlin: Wilhelm Hertz 1871, 42.

Reflecting on 1989 in Heidelberg. Impressions, Thirty-Five Years Later

I. Heidelberg, Summer of ‘89

With the exception of a brief three-day visit at the MPIL in 1983, my first ‘real’ research stay (of three months) took place in the summer of 1989, following my PhD in Frankfurt/Main and the completion of my twenty-three months-long military service in Greece. It was a great opportunity to be among ‘the best and the brightest’ junior scholars of my generation, ‘weltoffen’ and with a real passion for geopolitics and international law. The summer of ’89 offered me the unique possibility of discussing the things to come and of reflecting on the big picture of events and their interconnection; since then, I have become a regular guest at the Institute in summer times. My MPIL ‘career’ concluded with five years of stay in the period 2018-2023. This blogpost is about ‘impressions’ and ‘reflections’ linking thirty-five years of legal policy discourses with friends and colleagues at the Institute, 1989 to 2024, and has been conceptualized as contribution to the ongoing debates of the Institute.

For junior law scholars from Greece, Germany offered the natural space for their PhD research back then. There has been a foundational impact of German legislation and legal thinking in Greece, since the era of the first King of the new independent Greek State, Otto von Wittelsbach (1832-1862). This included the major contribution to the collection and codification of the Greek customary law by Georg Ludwig von Maurer, Professor of Law at the University of Munich, in his capacity as a member of Otto’s three-member Regency during the King’s minority.[1] Otto’s era was one of the first experiments in nation-building in European history. Despite its shortcomings, Otto’s reign succeeded in creating ‘Western-like’ political and legal institutions that prevented the country’s drift towards the Russian sphere of influence, as powerful domestic constituencies intended for.

In the 20th century, Ernst Forsthoff was appointed as President of the Constitutional Court of Cyprus and remained in office for three years (1960-1963). Despite critique from the German media, he resigned when he had to choose between loyalty to his function and submission to the politics of the Cypriot government. Another example of the economic-cultural impact of the German legislation in the Greek legal order: Greece incorporated and applied the Bierreinheitsgebot until the end of the 1980s, when the European Court of Justice decided that it contravened the principle of the free movement of goods.[2]

I did my PhD research at the University of Frankfurt/Main with the support of the DAAD in the first half of the 1980s and was awarded the Dr. jur. degree by said University. During that time and despite the prominence of the Habermas school of thought in Frankfurt, I was attracted to Luhmann’s systems theory and to the thinking of Carl Schmitt. These two intellectual traditions appear prima facie as incompatible, but they are not; in combination, they build the theoretical background for understanding the Neo-Hobbesian world society of the 21st century. Later, I had the opportunity to engage with Gunther Teubner’s grand theory and I am grateful to him for the long discussions we had, for his guidance and for his kindness.

Returning to the Institute: Like most of the guests, I regularly attended the Referentenbesprechung in the summer of 1989, but preferred to keep my thoughts private during the official meetings. The particularly German legal discourse, the impressive knowledge of the technical minutiae of international law and comparative law exhibited by the researchers of the Institute and the strict discipline of the events were clear deterrents for an active participation of outsiders.

The picture changed in the informal discussions, which offered us the opportunity to engage with the broader geopolitical and philosophical dimensions of a disintegrating international system. The internal dynamics of our private exchanges during common lunches, and at evening meetings in our cultural centre – the always welcoming home of Matthias Hartwig – proved to be the best pathway for exploring the ongoing developments and for re-imagining a world that we had not expected to be able to change so suddenly and so dramatically.

These discussions, tough and adversarial, were a fascinating demonstration of rational discourse, clash of ideas, and deep friendship and respect for each other. During my stays in Heidelberg in 1989 and later, I cannot recall any meeting that ended in consensus. Disagreement was the motor of learning. Friendships built at that time are still alive and strong, supported by the feeling that we have lived through these extraordinary times, among the most important of European modernity. The hopes and visions of that time were soon replaced, however, by gloom, as the war in Yugoslavia raged through the 1990s.

Here, I will briefly assess the events of 1989 from a contemporary vantage point and draw some lessons for the future of research. I will discuss two themes of interest to the Institute, namely, the spatial restructuring in Eurasia and in world society after the collapse of communism (II.) and the capacity of the ‘South’ to substantially challenge the shape of international law and international relations after the end of the Cold War (III.), before making some research policy suggestions (IV.).

II. The Eurasian Space. Grossraum and the Totality of Space

 1989 was not a moment of a social or a political revolution leading to a ‘common European home’,[3] as I believed back then, but foremost a Raumrevolution, a spatial revolution, establishing the conditions for a novel Raumordnung, an ‘order of the space’. We should distinguish here between the regional Eurasian Raumordnung and the Raumordnung of world society.[4] These concepts should obviously be disconnected from their original context in the system of Carl Schmitt, in order to become functional for the analysis of international law and geopolitics in our time.

1. The territorial rearrangements in Europe and Eurasia, symbolically and spatially best represented by the Fall of the Berlin Wall, turned out to be more complex than we imagined in 1989. The Soviet Union disappeared, but was followed by the emergence of Russia’s Grossraum, built on questionable legal bases. In the Minsk and Alma Ata agreements of December 1991, the right of self-determination of the successor States was undercut by the creation of a so-called ‘common security space’. No State can withdraw from the Grossraum unpunished, as Georgia (2008) and Ukraine (2014, 2022) have experienced. More recently, signals by Armenia for closer ties with the West were met with intimidating noises from Russia. Furthermore, Russia’s long-term objective has been to subvert the European and possibly the global geopolitical order by compulsion and force, if necessary, as can be inferred from the two draft treaties with the United States and NATO, proposed on 17 December 2021 and confirmed by Russia before the ICJ during the oral proceedings on the preliminary objections of the Allegations of Genocide case (Ukraine v Russian Federation).

2. The dissolution of the USSR brought not only the Eurasian Grossraum into life, but it completed the formation of world society.[5] The Raumrevolution of 1989 created what I call ‘the totality of space’. One Earth, a totality of one space with territorial, social and virtual dimensions and with limitless possibilities for expansion, fragmentation, and domination: this is a relatively realistic description of world society. At the Institute, this reality has signalled a shift from the German-centric towards a more globalised approach. In world society, this is the expected normality and does not need to become a political project. In research, merit should be the most important criterion, enabling selections from the broadest possible pool of qualified candidates from all over the world. Diversity of opinion is at the core of the constitution of science.

III. On the North/South Distinction

The author (left) with Konrad Buschbeck and Matthias Hartwig, during the seminar series “100 Years of Public Law” at the Institute, 2024[6]

The epoché of ’89 has created, over time, a shift of scholarship towards multiple directions. As research depends on the form of world society, it became imperative to think about the alleged North/South distinction.

Ideas and projects that describe the world in terms of a segmentary differentiation are necessarily overly simplistic. I argue that what is called ‘the South’ is not founded on a deeper community of values and has not reached, as a whole, any meaningful degree of economic or sociological integration. The East-West distinction is still prevalent, but in a very different form compared to the Cold War.

The process of decolonisation was legally cemented via normative UN Resolutions and jurisprudence before the end of the Cold War. Common political strategies were originally devised by the Newly Independent States and the Eastern Block. However, the Non-Aligned Movement was weak, as the appeal of Indian Prime Minister Pandit Nehru to President Kennedy for a US intervention during the 1962 war with China shows.[7] The old historical antagonism between the two most populous countries of the world, India and China, still obstructs the effectiveness of what is called ‘the South’ and its institutional expressions, such as the BRICS and the Shanghai Cooperation Organization. The divergence of the geopolitical orientations of the two counties has a long pedigree. In the area of law this was also expressed during the early post-World War II period in the opposite sides taken during the Tokyo trial of Japanese war criminals by the Indian judge Radhabinod Pal and the Chinese judge Mei Ruao.[8] In our summer discussions of 1989, China’s role had escaped our attention, despite Tienanmen. The rise of an authoritarian nationalist great power in Asia was not within our conceptual horizon.

The disappearance of the Soviet Block and the USSR restricted the influence of the Non-Aligned Movement in international affairs. In the current new ‘great game’ in Africa, democracy is the first victim of Russian expansionism.[9] The debates on ‘decolonisation’ are Western-centric in the sense that they mirror the increasing identity splits and conflicts in the West (‘decolonize the curriculum’). These debates and narratives have only limited significance for international law and the sociological basis of international relations.

For instance, despite the ongoing debates, international law has not yet recognised an obligation of reparations for slavery. Should that happen, unsettling questions would emerge. What about Dahomey (now: Benin), a powerful African military monarchy, whose wealth and power in the 18th and 19th centuries relied on slave trade with European powers, as accurately described by Karl Polanyi?[10] Should Benin pay reparations for slavery under the principle enunciated in Art. 16 of the ILC Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts?[11] And who else would be called upon to pay reparations, considering the global dimensions of slavery?[12]

Perhaps the most important jurisprudential act relating to decolonisation has been the ICJ judgment in the case Burkina Faso v Mali. This judgment was rendered in 1986, the same year as the Nicaragua judgment, and these judgments constitute the culmination of the Court’s activity during the Cold War. The Burkina Faso v Mali judgment clarified the most important question relating to the principles of self-determination, namely whether ‘the people’ in the national and ethnic sense determine the territory, or vice-versa. The ICJ decided that the territory constitutes a self-determination unit via the principle of uti possidetis and therefore territorial space determines the people in the legal sense. Thus, it recognized the primacy of the territory over population and ethnicity for the sake of effective governance.

This judgment rejected parochialism, tribalism and clan politics and established the link between self-determination and the idea of cosmopolitan territorial governance. The Chagos and the Palestine advisory opinions followed a similar rationale. In Chagos, the removal of the entire population half a century ago did not prevent the Court from recognizing the right of self-determination based on the territory; in the Palestine advisory opinion the ICJ stressed that the Occupied Palestinian Territory (OPT) is a single territorial unit, despite the existence of two separate segments, hostile to each other (Gaza, West Bank).

It is difficult to discover major legal/institutional innovations in the post-Cold War era relating to ‘postcolonialism’, whatever the concept might mean. The ‘South’ is not a ‘community of values and interests’, the main reason being that developing States usually follow transactional policies among themselves and with great powers, even at the expense of their own institutions. For instance, the dictatorships in Burkina Faso, Mali and Niger, that enjoy the support of Russia, withdrew from ECOWAS, which has been one of the most important regional agencies for the preservation of peace in Western Africa with immediate effect on 28. January 2024. These dictatorships did not hesitate to impair an organisation that has represented the common bonds among West African States.[13]

I cannot discuss the question of Palestine in detail here. Anyway, if we accept the ‘colonial’ character of the Israeli occupation, we may also better understand the position of East European and Ukrainian scholars regarding the colonial nature of the Russian State.[14] This approach suggests that the Russian aggression is a war of (re-)colonisation. One may wonder whether the West, by supporting Ukraine, is fighting an anticolonial war against Russia which would then, in such an understanding, occupy the notional place of the North.

There are two ‘postcolonial’ ICJ cases of significance. The case Equatorial Guinea v France deconstructs the North/South distinction. Criminal proceedings against Equatorial Guinea’s Vice President and the son of the country’s President, initiated by Transparency International in France, and the ICJ judgments that followed, exposed the deep corruption of the Southern elites that cause massive poverty and misery in the population, and showed how France attempts to secure and preserve the public property of the Guinean people. The question arises whether the abusive elite of Equatorial Guinea has any legitimacy to claim itself as a victim, and to complain about alleged injustices. Are other countries, such as authoritarian Zimbabwe and oil-rich Angola, also ‘victims’ of the structures of the international system, of their own rulers, or of both?

In the Guyana v Venezuela case on the sovereignty over the Esequibo region, Venezuela uses a postcolonial argument, namely that its claimed loss of the area to Guyana, a former British colony, was due to an allegedly corrupt arbitration award of 1899, engineered by the British. The case is still pending and the Court’s judgment on the merits could constitute an important moment for Latin American States and for the assumptions of postcolonial approaches.

IV. The Path to the 21st Century 

The Institute in 2019[15]

Having been in West Germany for my PhD in the first half of the 80s, I have a very good recollection of the worries and anxieties of nuclear war that dominated in the West at that time, as the impact of the 1983 ABC movie  ‘The Day After’ in the United States also shows.[16] In retrospect, the peaceful disintegration of the USSR and the German unification have been nothing short of miraculous. This was the great achievement of the then leadership of the West and of the Soviet Union. I stayed in Warsaw for two months in the period 1980/1981 and I observed the birth and rise of Solidarnosc. In a unique historical moment that triggered the changes of 1989, a group of workers from Gdansk, the proletarians of the communist experiment, were able to reimagine the world in a way that the academics and intellectuals in the West had arrogantly rejected, trapped in the group thinking of the various strands of Marxist thought.

During the Cold War, Western intellectuals devoted a huge amount of societal resources to conducting ideologically prejudiced research on the transition from capitalism to socialism, but failed to think about the real issue, namely the transition from socialism to capitalism. It would be highly instructive to compare the number of books and monographs written on each of the two themes.

In stark contrast, the Institute showed its sense of historical responsibility during the Cold War and later during the 1990s and fulfilled its mission by being aware of the geopolitical context and by conceptualizing international law accordingly. Jochen Frowein’s habilitation on the ‘de facto’ regime in international law is a great example of this research tradition.[17]

We live in an era in which the capacity of the West to safeguard international peace and security has significantly diminished. The 21st century is now in full swing and a radical transformation of national and international institutions of governance will be necessary in the next decades. This will not happen through wishful thinking and civil society activism, but through a revolution in systems governance. Natural law thinking generally offers no meaningful solutions to contemporary society. Instead, it is preferable to optimize the technological and scientific capabilities of the new era for the purposes of global and systems governance. Moreover, international law should be taught and studied together with geopolitics and international relations theory. Research should shed more light on the ‘blind spots’ of the mainstream and be critical of what is considered to be ‘obvious’.

The preservation of peace in our time requires consideration of six principles as guidelines for action and research, not only in the Institute, but more broadly in the academic communities of democratic States:

i. Security First: Awareness of the real and concrete security risks facing the world and the will to confront them;

ii. Consideration of ‘good science’ through rigorous methodology as the basis for rational decision-making;

iii. Acceleration of technological development instead of its blocking;

iv. Fight against poverty in developed and developing States and societies;

v. Orientation of jurisprudence to the international common interest/common good and distancing from the ‘society of singularities’ and lifestyles; and

vi. Good, effective and progressive systems governance in ordered liberty

Thus, instead of thinking in terms of segmentary differentiations of all sorts, we should think in the broader context of a single global space being in the process of continuous fragmentation, reintegration and rearrangement. This would enable policymakers to make informed decisions and select among alternatives, but requires unconventional thinking, detection of ‘blind spots’ and critique of routines.

Heidelberg and the MPIL offer scholars from all over the world great opportunities for research and reflection. As a lucky guest of the late 1980s, I would propose Streitgespräche about the antagonistic normative projects and alternative futures of the Neo-Hobbesian 21st century: Gaia (Mother-Earth) or Cosmos, back to nature or forward to the stars.

***

[1] See: Georg Ludwig von Maurer, Das Griechische Volk in öffentlicher, kirchlicher und privatrechtlicher Beziehung vor und nach dem Freiheitskampf bis zum 31. Juli 1834, Heidelberg: Mohr 1835.

[2] ECJ, Judgement of 12 March 1987, case no. 176/84, ECLI:EU:C:1987:126 – Commission of the European Communities v Hellenic Republic; Judgement of 12 March 1987, case no. 178/84, ECLI: ECLI:EU:C:1987:126 – Commission v Federal Republic of Germany; Achilles Skordas, Das griechische Bierreinheitsgebot und die erforderliche Reform des Lebensmittelrechts, Recht der Internationalen Wirtschaft 1992, 977-982.

[3] The concept was coined by Michail Gorbatschow, Erinnerungen, Siedler Verlag, Berlin, 1995, at pp. 631 ff.

[4] For these concepts and their operationalisation, see: Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Berlin: Duncker und Humblot 1988 [1950]; Carl Schmitt, Staatliche Souveränität und freies Meer – Über den Gegensatz von Land und See im Völkerrecht der Neuzeit (1941), in: Günter Maschke (ed.), Carl Schmitt. Staat, Großraum, Nomos – Arbeiten aus den Jahren 1916-1969, Berlin: Duncker und Humblot 1995, 401-430 (405); Carl Schmitt, Die Raumrevolution – Durch den totalen Krieg zu einem totalen Frieden (1940), in: Maschke, Carl Schmitt. Staat, Großraum, Nomos, 388-394.

[5] On world society, see: Niklas Luhmann, Die Weltgesellschaft, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 57 (1971), 1-35.

[6] Photo: MPIL

[7] Odd Arne Westad, The Cold War – A World History, New York: Basic Books 2017, 436-437.

[8] Gary Bass, Judgment at Tokyo – World War II on Trial and the Making of Modern Asia, London: Pan Macmillan 2023.

[9] See: UN, Report of the Secretary-General, Activities of the United Nations Office for West Africa and the Sahel, 1 July 2024, S/2024/521.

[10] Karl Polanyi, Dahomey and the Slave Trade – An Analysis of an Archaic Economy, Seattle: University of Washington Press 1966, in particular: 99 ff.

[11] UN, GA Resolution 56/83, 28 January 2002, A/RES/56/83, Annex.

[12] See: Egon Flaig, Weltgeschichte der Sklaverei, 2. ed., Munich: C.H. Beck 2011; see also: Y Hakan Erdem, Slavery in the Ottoman Empire and its Demise, 1800-1909, New York: St. Martin’s Press INC. 1996.

[13] UN, Report of the Secretary-General (Fn. 9).

[14] See, already: Włodzimierz Baczkowski, Russian Colonialism: the Czarist and Soviet Empires, in: Robert Strausz- Hupé/Harry Hazard (eds), The Idea of Colonialism, New York: Frederick A. Praeger 1958, 70-113.

[15] Photo: MPIL.

[16] Stanley Feldman/Lee Sigelman, The Political Impact of Prime-Time Television: ‘The Day After’, The Journal of Politics 47 (1985), 556-578.

[17] Jochen Abr. Frowein, Das de facto-Regime im Völkerrecht: Eine Untersuchung zur Rechtsstellung “nichtanerkannter Staaten” und ähnlicher Gebilde, Köln: Carl Heymanns Verlag  1968.

Von Moskau über Heidelberg nach Straßburg. Verbindungslinien im Leben und Werk Rudolf Bernhardts?

Jede Biographie ist das Ergebnis eines Zusammenspiels von Plan, Kontingenz und Zufall. Wie verhält es sich im Fall des Lebens und Werks von Rudolf Bernhardt? Lassen sich Verbindungslinien zwischen seinen Erfahrungen aus der sowjetischen Kriegsgefangenschaft und seinem späteren Einsatz für das Völkerrecht und den europäischen Menschenrechtsschutz ziehen? Durch die Veröffentlichung der Tagebuchaufzeichnungen Rudolf Bernhardts aus der sowjetischen Gefangenschaft besteht Anlass dazu, diesen Fragen näher nachzugehen. Christoph Bernhardt, der Sohn Rudolf Bernhardts und Herausgeber der Tagebuchedition, wirft im Nachwort zu den Aufzeichnungen diese Frage ebenfalls auf und ist im Ergebnis zurückhaltend: Er konstatiert, dass „eine unmittelbare Wirkung der Erlebnisse in der Kriegsgefangenschaft auf die ersten beruflichen Richtungsentscheidungen nicht erkennbar ist.“[1] Auch in seiner späteren beruflichen Laufbahn habe sein Vater jedenfalls keine expliziten Bezüge zwischen der Gefangenschaft und seiner Tätigkeit im Bereich des Menschenrechtsschutzes hergestellt.[2]

„Vom Nationalsozialismus restlos geheilt“. Kriegsgefangenschaft in der UdSSR

Es verbietet sich, in spekulativer Manier eine dieser abgewogenen Position entgegengesetzte These der These halber zu entwickeln. Gleichwohl lädt die Veröffentlichung der Tagebuchaufzeichnungen dazu ein, das Denken des Völkerrechtlers Rudolf Bernhardt daraufhin zu reflektieren, inwiefern sich vielleicht doch Verbindungslinien ziehen lassen, sich gewissermaßen durch die Veröffentlichung der Tagebuchaufzeichnungen das Werk Rudolf Bernhardts jedenfalls auch in einem anderen Licht lesen lässt.

Ausgehen möchte ich von meinen Eindrücken der Lektüre des Tagebuchs. Es handelt sich bei den Aufzeichnungen um ein Dokument von ebenso großer Nüchternheit wie Einprägsamkeit. Die Schilderungen der Entbehrungen, der lebensbedrohlichen Erkrankungen, der unfassbar beschwerlichen Arbeitseinsätze im Wald und des alles durchziehenden Hungers werden keinen Leser kalt lassen. Eindrücklich ist die wiederholte Schilderung der besonderen Brutalität gerade der deutschen Offiziere und ihrer deutschen Hilfskräfte, die die deutschen Kriegsgefangenen nach den Schilderungen Bernhardts ärger behandelt und schikaniert haben als die sowjetischen Soldaten.[3] Vom Nationalsozialismus ist Bernhardt ebenso entfremdet wie von der sowjetischen Propaganda, auf deren Verheißungen einer besseren Gesellschaft er nichts geben mag:

„All das, woran ich geglaubt hatte, mußte ich als verbrecherische Propaganda erkennen. Nach dieser großen Enttäuschung bin ich vom Nationalsozialismus restlos geheilt, aber ich bin auch allen noch so laut als Idealen angepriesenen Dingen gegenüber skeptisch.“[4]

Eine quellenkritische Frage könnte hier sein, was Rudolf Bernhardt genau wann erkannt hat und wie dieses Erkennen auch durch Erfahrungen vor seiner Kriegsgefangenschaft, das heißt in seiner Zeit als Soldat der Wehrmacht 1943 bis 1945 befördert wurde.[5] Dazu finden sich, wenn ich das richtig sehe, in den Tagebuchaufzeichnungen keine Hinweise. Durch die Aufzeichnungen zieht sich jedenfalls eine tiefe Skepsis gegenüber der conditio humana, wie sie sich in der extremen Notlage der Kriegsgefangenschaft im Arbeitslager offenbarte. Den ständig andauernden Kampf um die knappen Nahrungsmittel beschreibt Bernhardt so:

„Die Angehörigen des ‚Herrenvolks‘ sind in der Not zu Sklaven ihres tierischen Instinkts geworden. Anständigkeit, Ehrlichkeit, Kameradschaftlichkeit, Stolz – alle diese Begriffe sind über Bord geworfen, um krassestem Egoismus, unwürdiger Heuchelei und Sadismus Platz zu machen. So sieht der Durchschnittsmensch wohl jeden Volkes aus, wenn er aus einer gewohnten Lebensbahn in Not und Schrecken geworfen wird.“[6]

„Balanced pragmatism“. Als Richter am EGMR

Das Gebäude des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Straßburg[7]

Wie können wir uns aber überhaupt der Persönlichkeit und dem Denken Rudolf Bernhardts als Völkerrechtler und insbesondere als Richter am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte annähern, wenn wir nach Verbindungslinien zwischen diesen Erfahrungen aus einer noch frühen Lebensphase und der späteren beruflichen Tätigkeit suchen? Einen Fingerzeig dazu können wir einem Beitrag der 1995 veröffentlichten Festschrift für Rudolf Bernhardt entnehmen. Bernhardt, zu dem Zeitpunkt Vizepräsident des Gerichtshofs, wird eingangs des Bandes in einem Beitrag von Rolf Ryssdal gewürdigt, dem damaligen Präsidenten des Gerichtshofs. Der Beitrag mit dem Titel „Rudolf Bernhardt at the European Court of Human Rights” ist von einer großen Nüchternheit geprägt, die zugleich warmherzige Zuneigung und ehrliche Anerkennung des Wirkens von Bernhardt am Straßburger Gerichtshof erkennen lässt. Ryssdal charakterisiert Bernhardts Einfluss auf die Arbeit des Gerichtshofs wie folgt:

„Coming from the ‚scientific‘ branch of the law has not moulded Judge Bernhardt into a human rights theoretician divorced from the many-layered realities of the modern-day relationship between the State and its subjects. Nor has it made him blind to the need for a certain kind of balanced pragmatism in applying the standards of the European Convention on Human Rights to the complex situations of life in a democratic society.”[8]

Ryssdal wendet sich sodann einigen Sondervoten zu, die Rudolf Bernhardt bis dato am Gerichtshof verfasst hatte. Geht man diesen Spuren weiter nach und bezieht auch spätere Sondervoten Bernhardts mit ein, die in der Würdigung durch Ryssdal noch nicht berücksichtigt werden konnten, erscheint mir im Lichte der uns hier interessierenden Frage nach den Verbindungslinien zwischen der Erfahrung der Gefangenschaft und seiner späteren Tätigkeit eine abweichende Meinung besonders bemerkenswert, die Rudolf Bernhardt gemeinsam mit einer Reihe von anderen Richtern zum Urteil der Großen Kammer vom 26. September 1995 im Fall Vogt v. Germany verfasst hat.[9]

Im Fall Vogt ging es um die Entlassung einer verbeamteten Lehrerin aus dem Schuldienst in Niedersachen im Jahr 1986. Dorothea Vogt war nicht nur DKP-Mitglied, sondern auch Mitglied des regionalen Exekutivkomitees der DKP. Anders als die sehr knappe Mehrheit der Großen Kammer (10:9 Stimmen) konnten Rudolf Bernhardt und die übrigen Richter der Minderheit keinen Verstoß gegen Art. 10 und Art. 11 EMRK feststellen. Sie hielten die Entlassung von Frau Vogt nicht nur für gerechtfertigt, sondern geradezu für geboten. Nachdem Rudolf Bernhardt und die anderen dissentierenden Richter einen unauflöslichen Widerspruch zwischen DKP-Programmatik und freiheitlich demokratischer Grundordnung des Grundgesetzes festgestellt hatten, hielten sie resümierend fest:

„In such a situation and bearing in mind Germany’s special history, in particular the destruction of the democratic Constitution of Weimar, the State must be entitled to dismiss civil servants, including school teachers, who are actively engaged in activities on behalf of anti-democratic parties. This must be valid for all extremist parties whether they belong to the left or the right of the political system.”[10]

Hier scheint die tiefe Ablehnung gegenüber totalitären Ideologien, die Rudolf Bernhardt in seinen von mir eingangs zitierten Tagebuchaufzeichnungen zum Ausdruck gebracht hat, besonders deutlich durch. Aus der Gewaltgeschichte des 20. Jahrhunderts zieht Bernhardt hier Rückschlüsse für den Umfang menschenrechtlicher Garantien und für die Beurteilung der Frage, inwiefern der Staat den Gebrauch von individuellen Freiheiten dulden muss, die sich in den Dienst der Abbau freiheitlicher Garantien stellen, eine Sorge, die ihn auch schon vor seiner Richterzeit etwa im Zusammenhang mit Studentenprotesten an der Frankfurter Universität umgetrieben hatte.[11] In diesem wie in anderen Sondervoten lässt sich jedenfalls erkennen, dass für Rudolf Bernhardt eine progressive Weiterentwicklung menschenrechtlicher Garantien nicht zulasten der demokratischen Gemeinschaft gehen darf[12], sondern es vielmehr, wie es Präsident Ryssdal formulierte, eines „balanced pragmatism“ bedurfte.[13]

Von der „legal diplomacy“ zum „living instrument“. Bernhardt und die EMRK

Rudolf Bernhardt als Richter am EGMR [14]

Das Sondervotum im Fall Vogt ist auch deshalb von besonderem Interesse, weil es implizit die größere Frage verhandelt, welche Zielrichtung das System des europäischen Menschenrechtsschutzes verfolgt. Vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Konvention wird oft betont, dass die Konvention einen „alarm bell“-Mechanismus gegen ein Wiederabgleiten in totalitäre Zustände schaffen sollte.[15] In diese Lesart fügt sich das von Rudolf Bernhardt mitverfasste Sondervotum durchaus ein. Der knappe Ausgang der Entscheidung kann auch so gelesen werden, dass sich hier zwei Philosophien des europäischen Menschenrechtsschutzes gegenüberstanden: auf der einen Seite eine Sichtweise, die Vertrauen in die Stabilität der demokratischen Gemeinwesen in Europa hat, auf der anderen Seite eine verbleibende Skepsis, ob die erreichten demokratischen und rechtsstaatlichen Errungenschaften wirklich unerschütterlich sind. Dieses Spannungsverhältnis passt zum Entwicklungsstand des Konventionssystems Mitte der 1990er Jahre: Seit Ende der 1970er Jahre und damit nur kurz vor dem Eintritt von Rudolf Bernhardt in den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte hatte sich das Konventionssystem erheblich verändert[16], wobei der Ansatz der dynamischen Vertragsauslegung der Konvention als „living instrument“ sich bereits vor der Wahl von Rudolf Bernhardt an den Gerichtshof entwickelt hatte und von diesem als richtiger Ansatz der Auslegung unterstützt wurde.[17] Konnte der europäische Menschenrechtsschutz bis in die 1970er Jahre in den Worten von Mikael Rask Madsen aber noch als ein System von „legal diplomacy“ verstanden werden[18], in dem vor allem auf die Staateninteressen Rücksicht genommen wurde, habe es sich danach Schritt für Schritt in eine ambitionierte Ordnung entwickelt, die nicht nur Mindeststandards europäischen Grundrechtsschutzes absichern sollte, sondern sich zu einer Art Verfassungsdokument Europas avant la lettre entwickelt habe.[19]

„Nachsicht mit Russland wäre falsch“. Der europäische Menschenrechtsschutz nach dem Kalten Krieg

Die Amtszeit von Rudolf Bernhardt hat ziemlich genau diese Phase abgedeckt, die zudem durch die Herausforderungen der Aufnahme neuer Mitgliedstaaten nach Ende des Kalten Krieges geprägt wurde. An dem Aufnahmeprozess dieser Staaten war Rudolf Bernhardt in maßgeblicher Weise und diese Entwicklung befürwortend beteiligt.[20] Gleichwohl sah Bernhardt diesen Prozess auch mit Sorge. Zu offenkundig sei es, wie er 2000 und damit nach dem Ende seiner Amtszeit in Straßburg in einem Beitrag für die F.A.Z. mit Blick auf Russland formulierte, dass „der größte europäische Staat eine Sonderbehandlung erwartet, die ihn von der Beachtung der Europäischen Menschenrechtskonvention dispensiert.“ [21] Noch pointierter hatte er dies kurz vorher bereits in einem Leserbrief an die F.A.Z. auf den Punkt gebracht und folgende Frage gestellt:

„Kann man […] tausendfache Verstöße in einem anderen Staat – nur weil es Russland ist – aus politischer Rücksichtnahme ungeahndet lassen? Mit großer Sorge muss man die Gefahr sehen, dass das europäische System zum Schutz der Menschenrechte insgesamt beschädigt wird.“ [22]

Ich möchte mir kein Urteil anmaßen, ob diese Position in einem Zusammenhang mit den biographischen Erfahrungen aus der Kriegsgefangenschaft Rudolf Bernhardts steht. Wie Christoph Bernhardt in seinem Nachwort zur Tagebuchedition unterstreicht, scheute Rudolf Bernhardt in seiner wissenschaftlichen Karriere den Austausch mit der sowjetischen und russischen Völkerrechtswissenschaft nicht.[23] Ganz im Gegenteil organisierte er eine Reihe von deutsch-sowjetischen Kolloquien zum Völkerrecht maßgeblich mit. [24] Aber im Vergleich zum fahrlässigen, heute würde man sagen sträflich naiven Umgang mit Russlands Menschenrechtsverletzungen der 1990er und frühen 2000er Jahre kann sein mit der Überschrift „Nachsicht mit Russland wäre falsch“ überschriebener F.A.Z.-Leserbrief nur als äußerst hellsichtig bezeichnet werden. Nicht nur das EMRK-System, sondern ganz Europa bezahlt heute den Preis dafür, dass Stimmen wie der von Rudolf Bernhardt nicht noch mehr Gehör geschenkt wurde.

[1] Christoph Bernhardt, Die Tagebuchaufzeichnungen Rudolf Bernhardts aus der sowjetischen Kriegsgefangenschaft. 1945–1947, in: Rudolf Bernhardt, Tagebuchaufzeichnungen aus sowjetischer Kriegsgefangenschaft. 1945–1947, hrsg. von Christoph Bernhardt, Stuttgart: Franz Steiner Verlag 2024, 128 –145, 142.

[2] Christoph Bernhardt (Fn. 1), 143.

[3] In einem Vortrag 2015 formulierte Rudolf Bernhardt: „Am 1. Mai 1945, 2 Tage nach meinem 20. Geburtstag, geriet ich in Potsdam bei Berlin in russische Kriegsgefangenschaft. Damals und in den folgenden zwei Jahren, die ich zunächst in Polen, überwiegend aber in Russland verbracht habe, hatte ich noch keine Ahnung vom humanitären Völkerrecht und den völkerrechtlichen Geboten zum Schutz von Kriegsgefangenen. Und wenn ich eine Ahnung gehabt hätte, hätte sie mir nicht geholfen. Übrigens wurden wir in der Gefangenschaft nicht gut, aber auch nicht so übel und grausam behandelt, wie russische Kriegsgefangene, die während des Zweiten Weltkriegs in deutsche Gefangenschaft gerieten.“: Rudolf Bernhardt, Sechs Jahrzehnte Beschäftigung mit dem Völkerrecht, in: Rudolf Bernhardt/Karin Oellers-Frahm (Hrsg.), Das Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Berlin: Springer 2018, 145–159, 145–146.

[4] Rudolf Bernhardt, Tagebuchaufzeichnungen (Fn. 1), 102–103.

[5] Vgl. zum Umgang mit autobiographischen Aufzeichnungen etwa: Volker Depkat, Doing Identity: Auto/Biographien als Akte sozialer Kommunikation, in: Martin Aust/Frithjof Benjamin Schenk (Hrsg.), Imperial Subjects. Autobiographische Praxis in den Vielvölkerreichen der Romanovs, Habsburger und Osmanen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, Köln:  Böhlau 2015, 39–58; auch in einem anderen bilanzierenden Text erwähnt Bernhardt nur, dass die zwei Kriegsjahre Teil von fünf insgesamt mühsamen Jahren waren: Rudolf Bernhardt, Staatsrecht im internationalen Verbund, JöR N.F. 58 (2010), 337–351, 337.

[6] Rudolf Bernhardt, Tagebuchaufzeichnungen (Fn. 1),  107.

[7] Foto: Wikimedia Commons.

[8] Rolv Ryssdal, Rudolf Bernhardt at the European Court of Human Rights, in: Ulrich Beyerlin/Michael Bothe/Rainer Hofmann/Ernst-Ulrich Petersmann (Hrsg.), Recht zwischen Umbruch und Bewahrung. Festschrift für Rudolf Bernhardt, Heidelberg: Springer 1995, 1–5,2, Hervorhebung im Original.

[9] EGMR (Große Kammer), Vogt v. Germany, App. No. 17851/91, Urteil v. 26. 9. 1995.

[10] EGMR (Große Kammer), Vogt v. Germany, App. No. 17851/91, Urteil v. 26. 9. 1995, Joint Dissenting Opinion of Judges Bernhardt, Gölcüklü, Matscher, Loizou, Mifsud, Bonnici, Gotchev, Jungwiert and Kuris, Rn. 2.

[11] Rudolf Bernhardt, Unfähigkeit zu Maß und Mitte – Betrachtungen zum Niedergang der deutschen Universität, FAZ vom 18. August 1970, 10.

[12] Vgl. etwa: EGMR, Sporrong and Lönnroth v. Sweden, App. No. 7151/75; 7152/75, Urteil v. 23.9.1982, Joint Dissenting Opinion of Judges Zekia, Cremona, Thór, Vilhjálmsson, Lagergren, Sir Vincent Evans, Macdonald, Bernhardt and Gersing with Regard to Article 1 of Protocol No. 1 (P1-1); EGMR (Große Kammer), McCann and others v. The United Kingdom, App. No. 18984/91, Urteil v. 27.9.1995, Joint Dissenting Opinion of Judges Ryssdal, Bernhardt, Thór, Vilhjálmsson, Gölcüklü, Palm, Pekkanen, Sir John Freeland, Baka and Jambrek.

[13] Ryssdal (Fn. 8), 2.

[14] Foto: EGMR.

[15] Siehe: Ed Bates, The Evolution of the European Convention on Human Rights: From its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2010, 6; vgl. außerdem: Helmut Philipp Aust, Introduction: The European Court of Human Rigths – the past in the present, in: Helmut Philipp Aust/Esra Demir-Gürsel (Hrsg.), The European Court of Human Rights – Current Challenges in Historical Perspective, Cheltenham: Edward Elgar 2021, 1-19, 4 ff.

[16] Für eine Periodisierung siehe Angelika Nußberger, The European Court of Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2020, 19 ff.

[17] Rudolf Bernhardt, Sechs Jahrzehnte (Fn. 3), 154, dazu: „Diese Ansicht hat sich schon vor meiner Wahl zum Richter durchgesetzt, ich halte sie für eindeutig richtig.“

[18] Mikael Rask Madsen, The Protracted Institutionalization of the Strasbourg Court: From Legal Diplomacy to Integrationist Jurisprudence, in: Jonas Christoffersen/Mikael Rask Madsen (Hrsg.), The European Court of Human Rights between Law and Politics, Oxford: Oxford University Press 2011, 43–60, 48 ff.

[19] In diese Richtung früh: Jochen Abr. Frowein, The European Convention on Human Rights as the Public Order of Europe, Collected Courses of the Academy of European Law, Vol. I, Book 2, Oxford: Oxford University Press 1990, 267–358, 278; dazu: Christian Walter, Die Europäische Menschenrechtskonvention als Konstitutionalisierungsprozess, ZaöRV 59 (1999), 961-984.

[20] Siehe etwa: Rudolf Bernhardt, General considerations on the human rights situation in Russia, Human Rights Law Journal 15 (1994), 250–252; retrospektiv dazu: Rudolf Bernhardt, Staatsrecht (Fn. 5), 349–350.

[21] Rudolf Bernhardt, Eine Beschwerdeinstanz für 800 Millionen Menschen, FAZ. vom 27.09.2000, 10.

[22] Rudolf Bernhardt, Leserbrief: Nachsicht mit Russland wäre falsch, FAZ vom 22.04.2000, 49.

[23] Christoph Bernhardt (Fn. 1), 143.

[24] Rudolf Bernhardt, Sechs Jahrzehnte (Fn. 3), 149; vgl. dazu: Lauri Mälksoo, „Aus dem sozialistischen Paradies verstoßen“. Das Institut und die Sowjetunion, MPIL100.de.

Das Institut als Idyll. Karl Doehrings Weihnachtsansprache 1995

„Ich kann Ihnen erzählen, was ich will. Sie können mich gar nicht korrigieren, denn Sie waren nicht dabei“, so heißt es gleich zu Anfang von Karl Doehrings launiger Weihnachtsansprache aus dem Jahr 1995. Von einem umsichtigen Mitarbeiter oder einer umsichtigen Mitarbeiterin auf Tonband aufgenommen und von der langjährigen Verwaltungsleiterin und Instituts-Chronistin Gerda Wallenwein knapp 30 Jahre aufbewahrt, ist mit Doehrings Rede ein Dokument überliefert, welches einen humorvollen und sehr persönlichen Einblick in die Geschichte des Instituts und seiner Festkultur erlaubt. Auch wenn der Verfasser dieses Beitrags weder bei der Rede und noch viel weniger bei den vom Redner wiedergegebenen Episoden aus der Institutsgeschichte „dabei war“ und Doehring auch gar nicht „korrigieren“ will, möchte er doch ein paar Kontextualisierungen der Ansprache vornehmen.

Den Text zum Nachlesen finden sie hier.

„Bei uns ist nichts mit Förmlichkeiten“. Karl Doehring und das Institut

Karl Doehring, 1960er (Foto: MPIL).

1995 fand das letzte Weihnachtsfest vor dem Umzug in das heutige Gebäude im Neuenheimer Feld statt, was – wie Doehring andeutet – vielleicht der Anlass für seinen nostalgisch-anekdotenhaften Rückblick auf die Geschichte des Instituts gewesen sein mag. Karl Doehrings (1919-2011) wissenschaftliche Karriere war untrennbar mit dem Institut verknüpft. 1949 trat er, auf Vermittlung seines späteren Doktorvaters Ernst Forsthoff, parallel zum Referendariat als erster Assistent dem gerade wiedergegründeten Institut bei.[1] Das Institut durchlief Doehring nicht nur als Doktorand und Habilitand, er übte über Jahrzehnte auch die Funktion eines Verwaltungsleiters und stellvertretenden Direktors aus, von 1980 bis 1987 war er überdies selbst einer der Direktoren des MPIL. Bis zu seinem Tod 2011 arbeitete Doehring täglich im Institut.[2]

Seine Schilderungen sind von anekdotenhafter Nostalgie, was dem Genre der Weihnachtsansprache aber auch der Erzählfreude Doehrings zuzuschreiben ist. Er beschreibt verschiedene Akteurinnen und Akteure sowie Begebenheiten, die er in den zurückliegenden 46 Jahren am Institut erlebt hat. Deutlich wird hierbei die starke Verbundenheit Doehrings mit dem MPIL und seinen Mitarbeitenden, insbesondere mit dem nicht-wissenschaftlichen Personal. So beschränkt sich Doehrings Ansprache keineswegs nur auf die „großen Namen“, die das Institut im Laufe der Jahrzehnte hervorgebracht hat, es überwiegen die Erinnerungen an den Hausmeister Hermann Blum, die frühere Verwaltungssekretärin Ellinor Greinert oder die „Hausbesorgerin“ Mina Wernz. In Doehrings Rückblick erscheint das Institut vor allem als ein geistig wie sozial freier Ort, der von gewisser Kameradschaftlichkeit und Familiarität getragen war.

War früher alles besser? Dem Idyll auf der Spur

„Und wenn ich Ihnen sage Idylle, dann ist das nicht nur besonnte Vergangenheit, sondern es war wirklich eine, sowas gibt es ja auch in der Realität.“

Unter Nostalgie versteht man gemeinhin das Heimweh nach der Vergangenheit – einer Vergangenheit, die meist so nie existiert hat. Gerade Weihnachtsfeiern laden traditionell zur Reflexion des zu Ende gehenden Jahres ein. Mit dem lange überfälligen Umzug in das neue Institutsgebäude endete für das MPIL zudem eine jahrzehntelange Ära. So fragt sich: Wer und was gilt dem damals 76-Jährigen als Ausdruck und Repräsentant jener „Idylle“, an die er auf der Weihnachtsfeier erinnert?

Einladungsschreiben zur Weihnachtsfeier 1995

Als Doehring 1948 nach Heidelberg kam, um sein Studium der Rechtswissenschaften aufzunehmen, hatte er nicht nur vier Jahre Krieg als Soldat, sondern auch fünf lange Jahre britische Kriegsgefangenschaft in Nordafrika hinter sich. Auch sein Studium in Heidelberg war durch äußerste Bescheidenheit geprägt. Wie er in seiner Autobiographie schildert, hing das Trauma des Krieges den Studenten, die zumeist selbst Soldaten gewesen waren, spürbar nach: „Neben einem Studenten, der einen Arm verloren hatte, saß manchmal ein Beinamputierter oder auch ein Rollstuhlfahrer. (…) Die Vorlesungen waren immer voll, denn Bücher gab es wenig. Der Studieneifer war enorm, da alle sobald wie möglich ins Berufsleben wollten. Alle waren wissbegierig, diskussionsfreudig und kritisch denkend.“[3] Vor diesem Hintergrund erstaunt es wenig, dass die Arbeitsstelle am MPIL für Doehring nicht nur ein besonderes Privileg war, sondern ihm rückblickend geradezu als Idyll erschien. Da störte auch die  schwierige räumliche Situation des Instituts nicht, das sich nach der Zerstörung seines ursprünglichen Sitzes im Berliner Schloss 1945 bis 1954 auf zwei mehr oder minder improvisierte Standorte in Heidelberg und eine Rest-Abteilung in Berlin verteilte.[4] Doehrings Zeit in Heidelberg und insbesondere am Institut war für ihn vor allem eine Phase des Friedens und eines beginnenden (bescheidenen) Wohlstands.

Ein weiterer Aspekt, der in Doehrings Rede aufscheint, ist seine Wahrnehmung des Instituts als hierarchiefreien, nahezu egalitären Ort, an dem man sich weniger um gesellschaftliche Konventionen, Rangordnungen und Etikette scherte, als an vielen anderen Orten seinerzeit. Auch diese Wahrnehmung erklärt sich vor allem aus Doehrings Zeit beim Militär. Die von ihm dort erlebte Kameradschaftlichkeit, wie er sie zwischen Soldaten, auch über Dienstränge hinweg, erinnerte, habe es an der Universität nicht gegeben: „Als Student machte ich nun die Erfahrung, dass ich im Krieg als Offizier die Last der Verantwortung getragen hatte und inzwischen das dreißigste Lebensjahr überschritten hatte, mich als Fahnenjunker mit meinem Regimentskommandeur ungezwungener hatte unterhalten können als jetzt mit vielen Professoren.“[5] Das war am Institut aufgrund seiner geringen Größe und Familiarität anders. Eine leichte, teils ironische, Reserviertheit wird in diesem Punkt jedoch gegenüber Hermann Mosler spürbar, der laut Doehring einige der früheren Freiheiten durch feste Arbeitszeiten, Betriebsrat und neue Hierarchien eingeschränkt habe.

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Instituts 1985 (Foto: MPIL)

Der meinungsstarke und streitfreudige Doehring, der 1967 den Lehrstuhl seines Lehrers Forsthoff übernommen hatte, wurde von den Aktivistinnen und Aktivisten Studentenbewegung indes als alles andere als „unhierarchisch“ wahrgenommen und geriet aufgrund seiner konservativen Positionen ins Fadenkreuz des studentischen Protestes. Die Erlebnisse jener Zeit und die verbalen wie auch tätlichen Angriffe einiger besonders radikaler Studierender, die Doehring „an Bürgerkrieg erinnerten“, hinterließen bei ihm deutliche und nachhaltige Spuren.[6] Das Institut, das in der Berliner Straße weitab von den oft heftigen Ausschreitungen und Protesten in der Altstadt lag, blieb aufgrund seiner gewissen sozialen und politischen Homogenität indes von „1968“ unberührt, was das Bild von den politischen Stürmen der Zeit verschonten Idylls gestärkt haben mag.

Dem Genre der Weihnachtsansprache eigen ist natürlich, dass Themen und Persönlichkeiten, die für Kontroversen oder Dissonanzen sorgen könnten, ausgespart werden. So meidet Doehring fast zwangsläufig auch Politisches. Deutlich wird dies bei seiner Darstellung des Institutsdirektors Carl Bilfinger (1879-1958). Dieser hatte nach dem Tod des Gründungsdirektors Viktor Bruns, dessen Cousin er war, 1944 die Institutsleitung übernommen und Teile der Forschungseinrichtung nach Heidelberg transferiert. 1946 war er aufgrund seiner starken politischen Belastung von seinem Amt zurückgetreten. Nach seiner überraschenden Entnazifizierung wurde er abermals von 1949 bis 1954 zum Direktor ernannt – eine Entscheidung, die inner- und außerhalb des Instituts und der MPG umstritten war. Als Schwierigkeit für die Wiedergründung stellte sich nicht nur Bilfingers NS-Belastung heraus, sondern auch seine durch Alter und schlechten Gesundheitszustand bedingte Überforderung bei der Leitung und beim Wiederaufbau. Bei Doehring klingen diese Probleme in seiner wohlwollend-anekdotenhaften Schilderung Bilfingers als eines etwas wunderlichen, um nicht zu sagen schrulligen älteren Herrn allenfalls im Subtext an. Bilfinger als zeithistorische Figur tangiert Doehring aber dennoch, indem er darauf hinweist, dass er 1932 mit Carl Schmitt vor dem Staatsgerichtshof im Prozess „Preußen contra Reich“ aufgetreten war, jedoch ohne die politischen Implikationen näher auszuführen. So hielt er es auch bei Bilfingers Darstellung in seiner Autobiographie, anders als bei seinem Lehrer und späteren Freund Forsthoff, dessen „Verstrickungen“ in das „Dritte Reich“ Doehring einzuordnen versuchte.[7]

„Es war dann immer wieder alles gut geworden, was im Jahr falsch war.“

Weihnachtsansprachen haben eine wichtige soziale Funktion: Sie stiften Gemeinschaft. Die in sie eingewobenen Narrative verfolgen nicht den Anspruch wissenschaftlich-historischer Exaktheit, sie sind integrativ, wollen versöhnen und im Sinne des Gemeinschaftsgeistes idealisieren. Und so ist es auch bei Doehrings Ansprache im Jahre 1995. Ihre historische Bedeutung liegt weniger in ihrem faktischen Gehalt als in ihrer Perspektive und der Atmosphäre, die Doehring mit ihr kreiert. Ebenso spricht der Umstand, dass die Ansprache von einem oder einer Mitarbeitenden aufgenommen und für die Nachwelt überliefert wurde, für sich. Doehring traf mit seiner Rede einen Ton, der – wenn man so will – noch heute nachhallt. Auch wer damals nicht dabei war, wer weder die „Schildwacht“ kennt, noch Harry Belafonte auf den Lippen hat, fühlt sich beim Hören dieser Rede Doehring förmlich gegenübersitzen, als wäre man dabei gewesen, im Dezember 1995.

[1] Karl Doehring, Von der Weimarer Republik zur Europäischen Union. Erinnerungen, Berlin: WJS Verlag 2008, 122.

[2] Vgl.: Juliane Kokott, Nachruf Professor Dr. iur. Dr. h.c. mult. Karl Doehring, ZaöRV 71 (2011), 435-439.

[3] Doehring (Fn. 1), 117.

[4] Dass es seinerzeit durchaus andere Wahrnehmungen der Lage durch die Institutsbeschäftigen gab, mag der bislang unveröffentlichte Bericht der Bibliothekarin Annelore Schulz aus dem Jahr 1946 über das zerstörte Institut in Berlin veranschaulichen: Annelore Schulz, Die Rückführung unserer Institutsbibliothek aus der Uckermark nach Berlin-Dahlem, 1946. Ferner: Felix Lange, Carl Bilfingers Entnazifizierung und die Entscheidung für Heidelberg. Die Gründungsgeschichte des völkerrechtlichen Max-Planck-Instituts nach dem Zweiten Weltkrieg, ZaöRV 74 (2014), 697-731.

[5] Doehring (Fn. 1), 119

[6] Doehring (Fn. 1), 142

[7] Doehring (Fn. 1), 119.

Das wissenschaftliche Hochamt. Die Referentenbesprechung (vulgo Montagsrunde) am Institut

Academic High Mass. The Referentenbesprechung (or Monday Meeting) at the Institute

Deutsch

Die ministerialbürokratische Begrifflichkeit

Wenn das Institut mit drei zeitübergreifenden Charakteristika beschrieben werden sollte, so wären dies erstens seine Publikationen – insbesondere die Schwarze Reihe, die trotz des sinistren Namens seit Jahrzehnten einen Leuchtpunkt im Völkerrecht setzt – und die Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht – ein Beispiel für die Unaussprechlichkeit des Deutschen in fremden Zungen; zweitens die Bibliothek, welche dieser Blog zu Recht immer wieder lobend erwähnt; und drittens die Referentenbesprechung, welche es so lange gibt wie das Institut – und die, möchte man sagen, seine conditio sine qua non bildet – eine Bedingung, welche nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass auch das Institut entfällt. Bemerkenswert ist schon der – inzwischen muss man sagen – ursprüngliche Name: Referentenbesprechung. Denn dieser stammt nicht aus einer akademischen Nomenklatur, sondern aus dem Vokabular der Ministerialbürokratie. An der Universität gibt es Assistenten, wissenschaftliche Hilfskräfte. Referent hingegen ist ein Vortragender mit der Pflicht, sein besonderes Wissen auf einem besonderen Gebiet in die allgemeine Diskussion einzubringen, welche zu einer Entscheidungsfindung führt. Tatsächlich spricht aus dem gewählten Begriff der Geist, aus welchem das Institut entsprang: Es sollte durchaus nicht nur der „reinen Lehre“, sprich der wissenschaftlichen Forschung dienen, sondern durchaus auch in der Praxis beraten. In diesem Sinne äußerte sich schon der Gründungsdirektor Viktor Bruns. Der dritte Direktor Hermann Mosler hatte nach seiner Referentenzeit am Institut lange auch im Auswärtigen Amt gearbeitet und sah im Referentensystem des Instituts eine Spiegelung des ministerialen Organigramms.

Zum Referenten gehört natürlich ein Referat, und so wurde das Völkerrecht in Gebiete unterteilt und die Welt in Länder oder Ländergruppen, und jedes Gebiet beziehungsweise Land wurde einem Referenten zugeteilt, das dieser – manchmal nolens volens – fortlaufend beobachtete, so dass kein rechtlich relevantes Weltgeschehen sich der Aufmerksamkeit des Instituts entzog. Es gab Experten auch für entlegenere Länder oder solche mit einem schwierigeren sprachlichen Zugang – für Japan und China (in den siebziger und achtziger Jahren Robert Heuser), für die Sowjetunion (in den siebziger und achtziger Jahren Theodor Schweisfurth) oder Indien (Dieter Conrad).

Die Referentenbesprechung als Institutsinstitution

Zu den Beobachtungspflichten der Referenten traten die Berichtspflichten, das heißt es musste regelmäßig über alles Relevante berichtet werden, was sich im Bereich des jeweiligen Referates ereignete, und zwar zeitnah; die Bühne dafür bildete die wöchentliche Referentenbesprechung. Sie fand in den Anfängen des Instituts zweimal wöchentlich, nämlich dienstags und samstags, seit den fünfziger Jahren immer montags zwischen 16 und 18 Uhr statt, ein Hochamt, an dem teilzunehmen für alle wissenschaftlichen Mitarbeiter heilige Pflicht war. Ein Dispens wurde nur bei schwerwiegendsten Gründen erteilt, selbst die Direktoren teilten ihre außerinstitutionellen Aktivitäten, etwa Dienstreisen oder Sitzungen bei Organen des Europarates so ein, dass sie die Referentenbesprechung nie versäumten. Sie fiel nie aus, nur an Feiertagen und zwischen Weihnachten und Neujahr wurde einmal ausgesetzt, aber schon am 2. Januar konnte es weitergehen. Die Welt, auch die rechtliche, stand ja auch nicht still.

Kein Stillstand in der Welt. Fritz Münch, Günther Jaenicke und Rudolf Bernhardt (v.l.n.r.) bei der Referentenbesprechung 1972[1]

Der regelmäßige Vortrag aus dem eigenen Referat wurde erwartet, und diese Erwartung war von den Referenten so weit internalisiert, dass nur selten gesonderte Aufforderungen von Seiten der Direktoren erforderlich waren, die mit der Frage begannen: „Warum haben wir eigentlich noch nicht von diesem oder jenem Vorgang gehört?“ Dass ein jeder aus eigenem Antrieb regelmäßig berichtete, wurde als ein gebotenes Selbstverständnis vorausgesetzt. Man brauchte die Anmeldung eines Vortrags nicht Wochen vorher in einen Kalender einzutragen, ein kleiner Zettel mit Thema und Dauer konnte auch noch fünf Minuten vor Sitzungsbeginn bei der Sekretärin des sitzungsleitenden Direktors abgegeben werden.

Natürlich war der Eifer unter den Referenten nicht ganz gleichmäßig verteilt. Manche berichteten aus Liebe zum Fach oder zu sich selbst sehr häufig über das jeweilige Gebiet oder Land, auch wenn ihm in der Weltordnung nur eine geringere Bedeutung zukam. So gab es etwa den exzellenten Kenner der Türkei Christian Rumpf, der in den siebziger und achtziger Jahren so häufig zur Türkei vortrug, dass ein unbefangener Zuhörer hätte meinen können, die Türken stünden immer noch vor Wien. Besonderer Beobachtung erfreuten sich immer der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) und die Europäische Menschenrechtskommission, weil das Institut mit den europäischen Organen verquickt war – durch Rudolf Bernhardt als Richter, später als Präsidenten des EGMR, und durch Jochen Abr. Frowein als Vizepräsidenten der Europäischen Menschenrechtskommission. Was in Straßburg geschah, fand in der Referentenbesprechung ein Echo.

More germanico. Ein deutscher Blick auf die Welt

Referentenbesprechung 1985. Mit: Peter Malanczuk (zweiter von links), Rainer Hofmann, Willy Wirantaprawira, Werner Meng, Torsten Stein, Karl Doehring, Otto Steiner (verdeckt), Juliane Kokott (davor), Lothar Gündling (an der Tür), Fritz Münch (vor Juliane Kokott), Matthias Herdegen (auf dem Stuhl schlafend)[2]

Die Referenten bildeten seinerzeit einen homogenen Stamm: weiß, männlich, deutsch und Volljurist. Frauen gab es wenige, Ausländer auch, die meisten von diesen arbeiteten an der Encyclopedia of Public International Law. Die Homogenität in der Zusammensetzung garantierte, dass die rechtlichen Phänomene in der Welt (nur) more germanico – nach „deutscher Methodik und Dogmatik” – untersucht und dementsprechend „fremdländische Perspektiven“ nicht eingenommen wurden. Gleichzeitig war gesichert, dass alle Referenten denselben juristischen Bildungskanon durchlaufen hatten und also auch über dasselbe solide Grundwissen, insbesondere auch im deutschen Recht verfügten. Dies machte die Verständigung einfacher, nicht alle diskutierten Fragen mussten ab ovo erklärt werden. „Amtssprache“ war Deutsch, über viele Jahre unhinterfragt; von den ausländischen Gästen, welche an der Referentenbesprechung teilnehmen und gelegentlich auch vortragen durften, wurde erwartet, dass sie des Deutschen mächtig waren oder es jedenfalls erlernten, wie dies beispielsweise bei dem späteren Präsidenten des Europäischen Gerichtshof Carlos Rodríguez Iglesias, dem späteren Präsidenten des spanischen Verfassungsgerichts Pedro Cruz Villalón oder dem ehemaligen Präsidenten des russischen Verfassungsgerichts Vladimir Tumanov der Fall war. Erst um die Jahrtausendwende wurde auf Anregung des israelischen Professors Yoram Dinstein in zwei Referentenbesprechungen im Monat auf Englisch kommuniziert.

Von der Wissensvermittlung zur Forschungsdebatte. Entwicklungslinien der Referentenbesprechung

Akribisch dokumentiert. Die Protokolle der Referentenbesprechungen[3]

Anfangs, so heißt es – der Autor dieser Zeilen übersieht aus eigener Anschauung nur 40 Jahre Referentenbesprechung – war der Stil der Veranstaltung vornehmlich „ministerial“, das heißt es ging mehr um die Vermittlung von Wissen als um die Diskussion des Vermittelten. Im Wesentlichen blieb es bei den Berichten. Erst in späteren Jahren, insbesondere unter der Ägide von Professor Frowein in den achtziger Jahren, wurden die Berichte dann auch einer kritischen Diskussion durch die anderen Teilnehmer der Referentenbesprechung unterzogen. Diese Diskussion war immer zeitlich begrenzt – wie auch die Berichte selbst; es war mehr als eine lässliche Sünde, wenn die angemeldeten Zeiten für einen Bericht überschritten wurden. Spätestens wenn Professor Frowein begann, mit dem Siegelring unruhig auf den Tisch zu schlagen, war der Zeitpunkt gekommen, aus dem kunstvoll aufgebauten eigenen Gedankengebäude mit seinem überreichen intellektuellen Zierrat – bisweilen vor seiner Fertigstellung – den Notausgang zu wählen. Hier erlebte man Wittgenstein in seiner praktischen Anwendung: Was (und sei es aus Zeitgründen) nicht gesagt werden konnte, darüber musste man schweigen. Die Zeitnot in den Besprechungen rührte von dem Anspruch des Instituts, dass nichts in der Welt geschah, was der Beobachtung, Analyse und Berichterstattung im Institut entging. Das verlangte nach vielen Berichten, die bisweilen nur über jeweils fünf Minuten gingen, so dass Referentenbesprechungen mit bis zu acht Berichten durchaus keine Seltenheit waren. Das erforderte eine gewisse Flexibilität im Geist des Zuhörers beim Sprung von dem Einmarsch in Grenada über einen Schnelldurchlauf durch das deutsche Asylrecht, mit einem kleinen Zwischenstopp beim Kriegsrecht in Polen und einem Halt bei einer Entscheidung des US Supreme Court, dazu ein Blick auf ein französisches décret-loi, ein Vaterunser lang eine Bemerkungen zum neuen Codex Iuris Canonici, um schließlich, wie regelmäßig, bei der neuesten Entscheidung des EGMR zu enden. Unter der Kürze der Vorträge musste übrigens deren Qualität nicht leiden, die Begrenzung der Zeit zwang zur Präzision von Gedanken und Ausdruck. Die Anstrengung des Zuhörers bei der Vorstellung dieses Universums wurde mit dem Gefühl belohnt, zumindest einen Überblick über das juristische Weltwissen zu haben.

Politik spielte bei den Vorträgen keine Rolle, Aktivismus in juristischem Kleide war unstatthaft, nur das kühle juristische Argument zählte. Das hieß natürlich nicht, dass die meisten keine politische Überzeugungen besaßen, nur durften diese keine Grundlage für die eigenen Darlegungen bieten. Die Gegenstände waren gewissermaßen „gerichtsfest“ aufzuarbeiten, das heißt so dass man in einem streitigen Verfahren vor einem Tribunal hätte bestehen können. Wissenschaftlich wurde in der Referentenbesprechung ein Rechtspositivismus gepflegt, ohne dass die Methodik der wissenschaftlichen Untersuchung selbst Gegenstand von Betrachtungen in der Referentenbesprechung wurde. Rechtsphilosophie gehörte nicht zu den Interessenschwerpunkten, gepflegt wurde eine Dogmatik im Sinne von Kant als „das dogmatische Verfahren der reinen Vernunft, ohne vorangehende Kritik ihres eigenen Vermögens.“[4]

Nicht frei von inneren Ängsten. Diskussionskultur in der Referentenbesprechung

Karl Doehring (rechts) mit Kay Hailbronner (mitte) und Ernst-Ulrich Petersmann (links), 1972 bei einer Referentenbesprechung[5]

Der äußere Eindruck von der Referentenbesprechung in dem engen Besprechungszimmer im alten Institut an der Berliner Straße 48 – wo es keine feste Sitzordnung gab, aber einige Plätze inoffiziell für die Direktoren reserviert waren und frei blieben, auch wenn ein Direktor ausnahmsweise einmal abwesend war –erinnerte an ein Tabakskollegium – Professor Doehring, PD Schweisfurth und PD Stein erfüllten den Raum mit Tabakqualm (noch heute hängt er in den Büchern, die in diesem Raum vor dreißig Jahren standen). Dieser Anschein von Gemütlichkeit kontrastierte mit dem Stil der wissenschaftlichen Auseinandersetzung. Die Diskussion konnte durchaus scharfe Züge annehmen, insbesondere wenn argumentative Schwächen in der Darlegung oder eine unzureichende rechtliche oder tatbestandliche Aufklärung des Sachverhalts gewittert wurden. Mancher Vortragende sah sich unversehens in der Rolle des Angeklagten. Daher ging nicht jeder frei von inneren Ängsten in die Besprechung; sie war der „Mut-Court“ des kleinen Mannes. In der Referentenbesprechung galt wie in der Bibel: „Die Furcht des Herrn ist der Weisheit Anfang.“  Rücksicht auf etwaige Sensibilitäten wurde nicht genommen. Und wenn sich ein Referent in der rechtlichen Analyse um eine Oktave vergriffen hatte oder von Fehlvorstellungen ausging, wie ein fundierter Bericht auszusehen hat, konnte er durchaus zu einem Privatissimum – gewissermaßen einer wissenschaftlichen Nachbereitung – im Anschluss an die Referentenbesprechung in ein Direktorenzimmer gebeten werden, und das zählte zu den weniger angenehmen Erfahrungen im jungen Leben eines Referenten.

Die Anrede zwischen den Teilnehmern lautete förmlich „Herr“ bzw. „Frau” – und bei unverheirateten weiblichen Personen wie etwa bei den Referendarinnen Christine Haverland, Gerlinde Raub und Sabine Thomsen bis Anfang der achtziger Jahre auch noch – horribile dictu – „Fräulein“, durchaus ohne falschen Unterton ausgesprochen, gewissermaßen als Bezeichnung für das dritte Geschlecht, wie man es damals verstand (Dieser Anrede durften sich auch ältere unverheiratete Verwaltungs- und Biblikotheksmitarbeiterinnen, zumeist mit ihrem stillen Einverständnis, erfreuen). Die Schwingungen des neuen Zeitalters nach 1968 waren 15 Jahre später vom Institut noch nicht aufgenommen. Die Referenten duzten sich untereinander, soweit sie in derselben Alterskohorte waren, gegenüber den älteren blieb man in der Regel beim Sie. Nach Wissen des Verfassers hat Professor Mosler niemanden am Institut, auch nicht die Nachfolger im Direktorenamt geduzt, auch Professor Münch sprach alle Personen mit Sie an, und Professor Bernhardt hat sich noch bis zum Schluss, d.h. nach z.T. mehr als vierzig Jahren Zusammenarbeit auch mit seinen Co-Direktoren gesiezt.

Die Referentenbesprechungen wurden protokolliert, zumeist von den jungen Hiwis, die neben dem Referendardienst einen kleinen Arbeitsvertrag am Institut hatten; dies erforderte höchste Aufmerksamkeit – gerade wegen der Diversität der Themen und wegen der Menge des zu protokollierenden Stoffes. Über die Protokolle wurde ein wesentlicher Teil der Tätigkeit des Instituts archiviert.

In der Höhle des „Löwen“: Der Institutststammtisch 1985 mit: Werner Meng, Werner Morvay, unbekannt, Dieter Conrad, Jörg Polakiewicz und Rainer Hofmann[6]

An die Referentenbesprechung schloss sich der Stammtisch an, in den achtziger Jahren im „Löwen“ in Handschuhsheim, an dem Referenten und Direktoren teilnahmen. Die Gespräche flossen freier, es wurden oft weiter juristische Themen umkreist, allerdings mit größerem Abstand, und wie es zu einem guten Stammtisch gehört, waren nun auch politische Wertungen zugelassen. Besonders ausgelassen war die Stimmung dann zu vorgerückterer Stunde, wenn nur noch die späten – und zumeist trinkfesteren – Vögel aus der Familie der Schluckspechte um den Tisch hockten; dann wurde auch das zuvor Unsagbare beim Namen genannt. In den neunziger Jahren fand diese Form der Geselligkeit immer weniger Zuspruch und kam schließlich wegen Mangel an Teilnehmern ganz zum Erliegen. Heute, wo die Öffnungszeiten der Kindertagesstätten die Uhrzeiten der Referentenbesprechung bestimmen, ist ein Stammtisch im unmittelbaren Anschluss an diese Veranstaltung undenkbar geworden. Diese Gesellschaftsform hat sich überlebt.

Internationaler und interdisziplinärer. Von der Referentenbesprechung zur Montagsrunde

Ganz langsam änderten sich mit den Zeiten auch die Gebräuche und Gepflogenheiten in der Referentenbesprechung; mit dem Beginn der neuen Ära seit der Jahrtausendwende und bedingt durch die allgemeinen Änderungen am Institut. Das neue Institutsgebäude bietet auch für die Referentenbesprechung sehr viel mehr Platz, zuerst in Raum 014, mit seinen abstrakten großflächigen Gemälden, dann im vornehmen Raum 038, der von großen Bildschirmen für hybride Veranstaltungen dominiert wird und durch dessen Fenster man dem munteren Treiben der Hasen und Kaninchen auf der Institutswiese zuschauen kann; er lässt aufgrund seiner Deckenhöhe auch für hochfliegende Gedanken genügend Raum und jedem genug Luft zum Atmen.

Die Zusammensetzung der wissenschaftlichen Mitarbeiterschaft ist bunter geworden. Der Anteil der Frauen ist erheblich gestiegen in Richtung Parität, es werden mehr Ausländer aus aller Herren Länder eingestellt, Deutsch als Kommunikationsmittel wird in der Referentenbesprechung vom Englischen verdrängt, höchstens noch eine Besprechung im Monat findet auf Deutsch statt. Die Mitarbeiter beherrschen nicht mehr alle Deutsch. Auch haben nicht mehr alle Mitarbeiter eine deutsche Juristenausbildung, manche Mitarbeiter kommen aus der Politologie, andere aus der Philosophie, Soziologie oder Geschichtswissenschaft. Damit ändern sich die Gegenstände und das Verfahren der Untersuchungen. Methoden- und Perspektivenvielfalt, die sich in den Vorträgen in der Referentenbesprechung spiegeln, führen zu neuen Erkenntnissen und Verständnissen der rechtlichen Vorgänge in der Welt, bisweilen unter Opferung der guten alten deutschen Dogmatik und einem Anwachsen dessen, was in einem Vortrag erklärt werden muss.

Die Referatszuteilung ist klammheimlich verschwunden, jeder darf nunmehr frei das Vortragsthema in der Referentenbesprechung wählen. Das garantiert eine Liebe des Vortragenden zum – oder jedenfalls ein originäres Interesse am – Thema. Allerdings entfällt damit auch der Anspruch des Instituts, in seiner Forschung die ganze Welt abzudecken. Manche Weltgegenden, in denen große Veränderungen vonstattengehen – wie in der arabischen Welt oder in China – sind aus dem Fokus des Interesses verschwunden und wurden wissenschaftlich gesehen zu terrae incognitae –, andere hingegen, insbesondere Südamerika haben eine zuvor nicht bestehende Aufmerksamkeit gewonnen und zahlreiche Vorträge, bisweilen sogar in spanischer Sprache, führen zu einer besonderen Expertise in dieser Region. Europa und den europäischen Ländern blieb das Institut immer treu.

Nur 40 Jahre Referentenbesprechung. Der Verfasser in seinem Büro 1985[7]

Nur noch zwei Vorträge werden in einer Sitzung angeboten. Sie dauern jeweils bis zu einer halben Stunde, woran sich eine ebenso lange Diskussion anschließt. Dies erlaubt eine Vertiefung der Thematik und eine erschöpfende Erörterung der behandelten Frage. Auch die Darstellungsform hat sich mit der Technik gewandelt. Während in früherer Zeit allein das gesprochene Wort die Information übermittelte, finden heute Vorträge multimedial statt; in der Regel wird jeder Beitrag von einer Präsentation begleitet. Es scheint, dass mit der technischen Revolution die Kapazitäten bei der optischen Verarbeitung von Information erheblich gestiegen sind, während sie bei der akustischen entsprechend abnahmen. Protokolliert wird seit ca. 2005 nicht mehr, die Arbeit schien zu viel; stattdessen gibt es seit 2020 die Möglichkeit, den Vortrag per Video aufzeichnen zu lassen und auf Wunsch des Vortragenden ins Netz zu stellen. Damit bietet sich die Öffnung des Arcanums der Referentenbesprechung für die Welt. Es geht weniger um die Archivierung als um die Verbreitung.

Es traten äußere Lockerungen im strikten Rahmen der Referentenbesprechung ein. Früher undenkbar, ist es nun zu einer Zeitverschiebung des heiligen Termins gekommen: mit Rücksicht auf Familienpflichten und Kinderbetreuungszeiten in Kindergärten wurde die Referentenbesprechung auf 15.30 Uhr vorgezogen, dann sogar auf 14.30 Uhr. Zudem wird jetzt die Referentenbesprechung im August wegen der Urlaubszeiten ausgesetzt und schließlich wird sie nunmehr durch eine, mehr oder weniger, 15-minütige Pause in zwei Einheiten zerlegt. In den Coronazeiten Anfang der zwanziger Jahre entdeckte man das hybride Format, das die Krankheit überlebte. Jetzt weiß man vorab nicht, welchem Mitarbeiter man in Leibhaftigkeit und wem nur in virtueller Form begegnet. Damit eröffnet sich für Kollegen mit einem höheren Spezialisierungsgrad und geringerem Interesse an dem ganzen Panoptikum völker- und verfassungsrechtlicher Themen die Möglichkeit, anwesend zu wirken, aber bei Fragestellungen außerhalb des eigenen Fachgebietes unbemerkt und ungestört die eigene Spezialisierung weiter voranzutreiben.

Inzwischen rauchfrei. Die Montagsrunde 2024[8]

Insgesamt ist die Stimmung in der Besprechung lockerer und freier geworden; niemand muss mehr die Sorge hegen, in ein Kreuzverhör genommen zu werden, auch der Irrtum hat seinen Raum – jetzt im Sinne von Hegel: „Die Angst vor dem Irrtum ist der Irrtum selbst.“ Die Stimmung ist von Wohlwollen geprägt.

Die Anrede änderte sich überwiegend in die vertraulichere Nennung mit dem bloßen Vornamen, was auch den Usancen im Englischen geschuldet ist; man kann nicht in der eigenen Sprache Distanz pflegen und gleichzeitig in der Fremdsprache die Nähe suchen. Auch der Übergang zum Du über alle Generationen und Hierarchien hinweg ist keine Ausnahme mehr.

Am Ende eines Vortrags gibt es jetzt, gewissermaßen als Ausdruck des Dankes, regelmäßig Beifall. Bis weit in die erste Dekade des 21. Jahrhunderts galt es als unschicklich, auch gelungene Vorträge mit Applaus zu bedenken. Denn der Vortrag in der Referentenbesprechung war eine Dienstpflicht, und für die reine Pflichterfüllung wurde seinerzeit kein Beifall gezollt.

Summa summarum

In der Referentenbesprechung wurde über Jahrzehnte von kenntnisreichen Personen neuestes Wissen über die völker- und verfassungsrechtlichen Ereignisse in der Welt vermittelt. An keiner anderen wissenschaftlichen Einrichtung in Deutschland und wahrscheinlich in Europa erhält der interessierte Zuhörer einen solch komprimierten Überblick über die rechtlichen Vorgänge in der Welt. Sie ist das Aushängeschild für den Gegenstand und die Qualität der Arbeit am Institut, auf das gerade auch die ausländischen Gäste aufmerksam schauen.

Die Referentenbesprechung bietet zudem die Möglichkeit, die eigenen Fähigkeiten in der Vermittlung eigener Kenntnisse auszuprobieren und zu üben und dabei die eigenen Überlegungen zur Diskussion zu stellen und zu verteidigen, was zu weiteren Einsichten führen kann. In diesem Sinne ist – und war sie immer – auch eine Schule für das Leben.

Schließlich – und nicht zum Geringsten – hat die Referentenbesprechung über all die Jahrzehnte durch die regelmäßigen Treffen der Mitarbeiter für die Identitätsstiftung des Instituts eine zentrale Rolle gespielt; in dem intensiven Austausch über völker- und verfassungsrechtliche Themen bildete sich ein Esprit de Corps, der die Mitarbeiter zusammenhält und auch die Gäste mit einbezieht und zu Verbindungen führt, die auch nach der gemeinsamen Zeit am Institut fortbestehen. Dies ist ein Erfolg, der weit über die rein wissenschaftliche Erkenntnis hinausreicht.

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[1] Foto: MPIL.

[2] Foto: MPIL, andere Personen waren nicht identifizierbar.

[3] Foto: MPIL.

[4] Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft, Zweite hin und wieder verbesserte Auflage, Königsberg 1787.

[5] Foto: MPIL.

[6] Foto: MPIL; andere Personen waren nicht identifizierbar.

[7] Foto: MPIL.

[8] Foto: Maurice Weiss.

English

Reminescience of Ministerial Bureaucracy

If the Institute were to be described by three characteristics that have been common throughout its history, these would be, firstly, its publications – in particular the Schwarze Reihe, which, despite its sinister name, has been a lighthouse in international law for decades – and the Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (English title: Heidelberg Journal of International Law) – an example of the unpronounceability of German to foreign tongues; secondly, the library, which this blog rightly mentions frequently in laudatory terms; and thirdly, the Referentenbesprechung, which has been around as long as the Institute and which, one might say, forms its conditio sine qua non – a condition that cannot be dispensed with without the Institute also ceasing to exist. Its name, or, as one must put it today, its original name, alone is remarkable, for it does not come from an academic nomenclature, but from the vocabulary of ministerial bureaucracy. At university, there are research assistants and junior researchers. A Referent, on the other hand, is a speaker with the duty to contribute his or her special knowledge in a particular field to the general discussion that leads to a decision. This choice of terminology reflects the spirit from which the institute arose: it was intended to serve not just ‘pure science’, i.e. scientific research, but also to provide practical advisory. The founding director Viktor Bruns already expressed himself in this spirit. After his time as a Referent (or research fellow, as the position is called today) at the Institute, its third director Hermann Mosler had worked at the Federal Foreign Office for a long time and saw the Institute’s organisation as a reflection of the ministerial organisation chart.

Of course, each Referent needs a Referat (department), and so international law was divided up into fields and the world into countries or groups of countries, and each field and country were assigned to a research fellow who – for better or worse – continuously monitored it, so that no world event of jurisprudential relevance could escape the Institute’s attention. There were also experts for more remote countries and those access to was challenging linguistically –  for Japan and China (Robert Heuser in the 1970s and 1980s), for the Soviet Union (Theodor Schweisfurth in the 1970s and 1980s), and for India (Dieter Conrad).

The Referentenbesprechung as an Institute-Institution

In addition to the Referent’s duty to observe, there was also a duty to report regularly on all relevant events in the field of the respective department, and promptly at that. The weekly Referentenbesprechung was the forum for this. In the early days of the institute, it took place twice a week, on Tuesdays and Saturdays, and since the 1950s on Mondays between 4 and 6 p.m., a High Mass that was a sacred duty for all academic staff to attend. Dispensation was only granted for the most serious reasons, and even the directors organised their non-institutional activities, such as travel or meetings with Council of Europe bodies, in such a way that they never missed the Monday Meeting. It was never cancelled, and its weekly rhythm was only disturbed by public holidays and a one-week break between Christmas and New Year but resumed on 2 January. After all, the world, including the legal world, never stood still.

The world never stands still. Fritz Münch, Günther Jaenicke, and Rudolf Bernhardt (from left to right) at a Referentenbesprechung in 1972[1]

Regular reporting from one’s own department was expected, and this expectation was internalised by researcher fellows to such an extent that explicit requests from the directors, usually in the form of the question ‘Why haven’t we heard about this or that event?’, were rarely necessary. Regular reports by each Referent on their own initiative were seen as a matter of course. One did not have to reserve time for a presentation in a calendar weeks in advance; handing a small slip of paper with the topic and duration to the secretary of the director chairing the meeting five minutes before it began sufficed. Naturally, eagerness was not distributed perfectly evenly among the researchers. Out of love for the subject or for themselves, some reported very frequently on their respective area or country, even if it was only of minor importance in the world order. There was, for example, the excellent expert on Turkey, Christian Rumpf, who spoke so frequently on Turkey in the 1970s and 1980s that an unbiased listener might have thought that the Turks were still standing at the walls of Vienna. The European Court of Human Rights (ECtHR) and the European Commission of Human Rights always enjoyed special attention because the Institute was intertwined with the European institutions – through Rudolf Bernhardt as a judge, later as President of the ECtHR, and through Jochen Abr. Frowein as Vice-President of the European Commission of Human Rights. What happened in Strasbourg was echoed in the Referentenbesprechung.

More germanico. A German Outlook at the World

Referentenbesprechung 1985, with (from left to right): unidentified, Peter Malanczuk, Rainer Hofmann, Willy Wirantaprawira, Werner Meng, Torsten Stein, Karl Doehring, Otto Steiner (covered), Juliane Kokott (in front of Steiner), Lothar Gündling (next to the door), Fritz Münch (in front of Kokott), Matthias Herdegen (sleeping on his chair)[2]

The researchers formed a homogeneous tribe at the time: white, male, German and fully qualified lawyers. There were few women, and few foreigners, most of whom worked on the Encyclopedia of Public International Law. The homogeneity of the composition guaranteed that the legal phenomena in the world were analysed (only) more germanico – according to ‘German methodology and dogmatics’ – and that, accordingly, ‘foreign perspectives’ were not adopted. At the same time, it was ensured that all speakers had gone through the same legal education and therefore had the same solid basic knowledge, especially in German law. This made communication easier; not all questions had to be discussed ab ovo.

The ‘official language’ was German, unquestioned for many years; the foreign guests, who were allowed to take part in the speakers’ meeting and occasionally give presentations, were expected to speak German or at least to learn it, as was the case, for example, with the later President of the European Court of Justice Carlos Rodríguez Iglesias, or the later President of the Spanish Constitutional Court Pedro Cruz Villalón, or the former President of the Russian Constitutional Court Vladimir Tumanov. It was only at the turn of the millennium, at the suggestion of the Israeli professor Yoram Dinstein, that the Monday Meeting began to be held in English two times a month.

From the Transfer of Knowledge to a Debate of Researchers. The Development of the Referentenbesprechung

Meticulously documented. Protocols of Monday Meetings[3]

Initially, I’ve been told – the author of this contribution overlooks only 40 years of meetings from his own experience – the style of the event was primarily “ministerial”, i.e. it was more about imparting knowledge than discussing what had been imparted. The reports were at the centre. It was only in later years, particularly under the aegis of Professor Frowein in the 1980s, that the contributions were subjected to critical discussion by the other participants of the meeting. This discussion was always confined to a limited in time – as were the reports themselves; it was more than a venial sin if the time allotted for a report was exceeded. When Professor Frowein began to fretfully tap the table with his signet ring, it was high time to take the nearest exit from one’s own skilfully constructed body of thought with its abundant intellectual ornamentation – sometimes before it was completed. Here, one could experience Wittgenstein’s thought in practical application: Whereof one cannot speak (for lack of time), thereof one must be silent. The lack of time in the meetings stemmed from the Institute’s aspiration that nothing happening in the world would escape its observation, analysis and reporting. This demanded numerous reports, some of which only five minutes long, so that Monday Meetings with up to eight reports were not uncommon. Following them required a certain flexibility in the listener’s mind: The subjects went from the invasion of Grenada to a quick overview of German asylum law, with a short layover at martial law in Poland and a stop at a decision of the US Supreme Court, plus a look at a French décret-loi, a comment on the new Codex Iuris Canonici, itself taking no longer than the saying of a prayer, before the meeting concluded, as was regularly the case, with the latest decision of the ECHR. However, the brevity of the speeches did not affect their quality; the time constraints forced precision of thought and expression. The listener’s effort in following this cornucopia was rewarded with the feeling of having at least an overview of the world’s legal knowledge.

Politics played no role in the presentations, activism in legal garb was inadmissible, only the pure legal argument counted. Of course, this did not mean that most of the researchers did not have political convictions, only that presentations were not allowed to be based on them. Arguments had to be “court-proof”, i.e. presented in such a way that they could have stood up in a contentious procedure before a tribunal. Academic legal positivism was cultivated in the meetings, without the methodology of the academic enquiry itself being the subject of consideration in the Referentenbesprechung. Philosophy of Law was not an area of interest, and the dogmatic approach cultivated was in Kant’s sense “dogmatic procedure of pure reason without previous criticism of its own powers”[4].

Not Free Trepidation. Debate Culture at the Referentenbesprechung

Karl Doehring (right) with Kay Hailbronner (in the middle) and Ernst-Ulrich Petersman (left), during a Referentenbesprechung 1972[5]

There was no official seating plan for the Referentenbesprechung in the cramped conference room of the old institute building in Berliner Strasse 48, but some seats were unofficially reserved for the directors and remained empty if one of them, by exception, could not make it that day. The atmosphere  was reminiscent of a gentlemen’s club – Professor Doehring, PD Schweisfurth and PD Stein filled the room with tobacco smoke (it still lingering in the books stored in this room thirty years ago). This appearance of coziness contrasted with the style of the scientific debate. The discussion could take on a sharp edge, especially when argumentative weaknesses in the presentation or insufficient legal or factual clarification of the facts were suspected. Some speakers suddenly found themselves in the role of the accused. Therefore, not everyone went into the meeting free of trepidation; they could be a proper test of courage. The Referentenbesprechung was guided by the Biblical principle: ‘The fear of the Lord is the beginning of wisdom’. No consideration was given to any personal sensitivities. And if a speaker had gone an octave wrong in their legal analysis or had misconceptions about what constitutes a well-founded report, they could well be asked to attend a privatissimum – a kind of academic follow-up – in one of the directors’ rooms after the meeting, which was typically an unpleasant experience for the young researcher in question.

It was customary to address colleagues formally, with Herr (Mister) or Frau (Misses) – or, up until the early 1980s, in the case of unmarried women, such as legal clerks Gerlinde Raub and Sabine Thomsen, with – horribile dictuFräulein (Miss), which was used without questionable intentions and simply referred to a “third gender” as it was understood at the time. (This form of address was also used for older unmarried women working in the administration and the library, who rarely protested it.) The signs of a new time that had begun in 1968 could not be felt at the Institute, even 15 years later. The research fellows were on a first-name basis and used the casual Du with each other if they were in the same age cohort, but they generally kept to the formal Sie with anyone who was older. To the author’s knowledge, Professor Mosler did not address anyone at the Institute with Du, not even his successors in the directorship. Professor Münch also addressed everyone as Sie, and Professor Bernhardt, too, has always stuck to the formal ‘Sie’, even with his co-directors, and in some cases after more than forty years of collaboration.

There were protocols of the meetings, mostly written by research assistants who worked at the Institute for a couple of hours each week during their legal clerkship. Keeping track required the utmost attention, mostly because of the diversity of the topics and the amount of material to be protocoled. A significant part of the Institute’s activities was archived via these protocols.

A smoke-filled room: The Stammtisch, 1985, with: Werner Meng, Werner Morvay, unknown, Dieter Conrad, Jörg Polakiewicz, and Rainer Hofman.[6]

The Referentenbesprechung was followed by an informal get-together of research fellows and directors over drinks, a so-called Stammtisch. In the 1980s, it took place at the ‘Löwe’, not far from the Institute. Conversations flowed more freely, legal topics were often discussed further, albeit with greater distance, and, as befits a good Stammtisch, political judgements were now admissible. The atmosphere was particularly exuberant at an advanced hour, when only the those who did not mind having an extra drink or two were left at the table – then, even the previously unspeakable was called by name. In the 1990s, this form of socialising became less and less popular and eventually came to a complete standstill due to a lack of participants. Now, that the opening hours of kindergartens determine the date of the Monday Meeting, a Stammtisch immediately following this event has become unthinkable. This form of socialising has died out as times have changed.

Increasingly International and Interdisciplinary. From Referentenbesprechung to Monday Meeting

Ever so slowly, the customs and practices of the Referentenbesprechung changed, along with the times, with the beginning of a new era since the turn of the millennium and due to the general changes at the Institute. The new institute building provides much more space, including for the Monday Meetings, first in room 014, with its large abstract paintings, then in the elegant room 038, dominated by large screens for hybrid events and featuring large windows, through which one can observe the hares and rabbits in the Institute’s garden; it also leaves enough room for high-flying thoughts due to its ceiling height, and there’s plenty of air to breath for everyone.

The composition of the scientific staff has become more diverse: The proportion of women has risen considerably towards parity, more foreigners from all over the world are being recruited. German is being replaced by English in the Referentenbesprechung; today, one meeting a month is held in German, at most. Not all employees speak German anymore. Additionally, not all research fellows have a German law degree; some researchers have backgrounds in political science, others in philosophy, sociology, or history. As a result, the subject matters of their research, as well as the way they conduct it, is changing. A diversity of methods and perspectives, which is reflected in the presentations given at the Referentenbesprechung, leads to new insights and understandings of legal processes in the world, sometimes at the expense of good old German dogmatics and an increase in necessary preliminary explanations in a presentation.

The department structure has quietly disappeared; everyone is now free to choose the topic of their presentation in the Monday Meeting. This ensures that the speaker has a love for – or at least a genuine interest in – the topic. However, this also means that the Institute can no longer aspire to cover the whole world in its research. Some parts of the world where major transformations are taking place – such as in the Arab world or China – have disappeared from the focus of interest and have become academic terrae incognitae, while others, in particular South America, have gained a previously non-existent level of attention and numerous presentations, some even in Spanish, have led to particular expertise in this region. Europe and European countries have always had the Institute’s interest.

Only 40 years of Referentenbesprechung. The author in his office in 1985[7]

Now, at each session, there are only two presentations, each lasting up to half an hour, followed by an equally long discussion. This allows the subject matter to be explored in greater depth and the question at hand to be discussed exhaustingly. Furthermore, the form of presentations has changed with technology. Whereas in earlier times, researchers had to rely on the spoken word alone to convey information, a multimedia format is used today; typically, each contribution is accompanied by slides. It seems that with the technological revolution, the capacity for processing information visually has increased considerably, while the capacity for processing information acoustically has decreased accordingly. Protocols have no longer been written since around 2005, as it seemed like too much work; instead, since 2020 it has been possible to have the presentation recorded on video and, at the request of the speaker, post it online. This opens up the arcanum of the Referentenbesprechung to the world. It is less about archiving and more about dissemination.

There has been a loosening of the strict framework of the speakers’ meeting. Previously unthinkable, the sacred date of the meetings has recently changed: in consideration of family commitments and the opening hours of kindergartens, the speakers’ meeting has been preponed to 3.30 pm, later to 2.30 pm.

In addition, there are no longer any meetings during the month of August, due to holiday periods, and finally, the Monday Meeting is now divided up into two units by a, more or less, 15-minute-long break. During the Covid-19 Pandemic at the beginning of the 2020s, the hybrid format was introduced and survived the pandemic. Now, one cannot know in advance which colleagues one will meet in person and which only virtually. This opens up the possibility for colleagues with a higher degree of specialisation and less interest in the whole panopticon of international and constitutional law topics to appear to be present, but, when discussions concern questions outside their own area of expertise, quietly retreat to further advance their own specialisation, unnoticed and undisturbed.

No more smoking in the conference room. The Monday Meeting 2024[8]

Overall, the atmosphere in the meetings has become more relaxed; no one has to worry about being cross-examined, and there is room for error – now, in the sense of Hegel, “fear of erring is really the error itself”. The atmosphere is characterised by benevolence. Now, the more casual use of first names has become predominant, which is also due to the customs of the English language; one cannot maintain distance in one’s own language while establishing familiarity in a foreign language. The transition to the German ‘Du’, across all ages and hierarchies, is also no longer an exception.

Now, at the end of a presentation, there is applause – as an expression of thanks, so to speak. Until well into the first decade of the 21st century, it was considered unseemly to applaud even the most insightful presentations. After all, reporting at the Referentenbesprechung was a duty, and in those days the mere fulfilment of a duty was not considered worthy of applause.

Summa Summarum

For decades, in the Referentenbesprechung, or Monday Meeting, knowledgeable people have been imparting the latest insight into international and constitutional law in the world. No other academic institution in Germany and probably in Europe provides the interested listener with such a concise overview of legal processes worldwide. It serves to showcase the subject matters, and the quality of work conducted at the Institute, especially to foreign guests.

Furthermore, the Referentenbesprechung offers the opportunity to try out and practise one’s skills in communicating one’s knowledge and to put one’s ideas up for discussion and defend them, which can lead to further insights. In this sense, it is – and always has been – a school for life.

Last but not least, the Referentenbesprechung has played a significant role in establishing the Institute’s collective identity over the decades through the regular meetings. The intensive exchange on topics of international and constitutional law has fostered an esprit de corps that connects researchers with each other and also involves the guests, leading to connections that continue to exist even after their time together at the Institute. This is a success that goes far beyond the pursuit of purely academic knowledge.

Translation from the German original: Sarah Gebel

***

[1] Photo: MPIL.

[2] Photo: MPIL; the other persons could not be identified.

[3] Photo: MPIL.

[4] Immanuel Kant, The Critique of Pure Reason, transl. by J. M. D. Meiklejohn, 2nd ed. 1787.

[5] Photo: MPIL.

[6] Photo: MPIL.

[7] Photo: MPIL.

[8] Photo: Maurice Weiss.

The Max Planck Institute, Israel and Me. Personal Reflections on a Special Relationship

The close ties between the Max Planck Society and the Israeli scientific community, especially the Weizmann Institute of Science, go back to the 1950s, not long after the Holocaust.[1] They include the Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (MPIL), as I discovered as a law student at Tel Aviv University (TAU).

In the mid-1980s, a small announcement appeared on the TAU “blackboard” stating that the law faculty was looking for students for a course on “European Community Law” to be taught by Professor Joseph Weiler (then of the University of Michigan Law School). A curious “trophy” was promised: of the students who successfully completed the course, a few would be selected to participate in a delegation to the Max Planck Institutes. None of the students really knew what these were. In the summer of 1987, the first delegation of about a dozen Israeli students and two professors came for a two-week visit, first to the Max Planck Institute for Comparative and International Private Law in Hamburg, followed by a one-week visit to the MPIL in Heidelberg. A year later, I was part of the second delegation, which was the only one to also visit the Max Planck Institute for International and Comparative Criminal Law in Freiburg.

Long associated with the Institute. Joseph Weiler at the Masterclass “How to Read Decisions of the European Court of Justice?“ in Heidelberg, 2017[2]

The seminars were structured as a series of lectures on German private law and European and German public law. Each lecture consisted of a lengthy introductory presentation by a German scholar to familiarise the Israeli students with German law, followed by a comparative section in which the Israeli students provided input. It was an important learning experience for the Israeli students to encounter the civil law approach. Comparisons between Israel’s predominantly common law system (which was in the process of transforming into a mixed system) and the continental civil law tradition, as well as debates on certain aspects of legal theory and interdisciplinarity, unfolded. The importance of these links was reflected by the fact that the Directors (Ernst-Joachim Mestmäcker in Hamburg and Jochen Abr. Frowein in Heidelberg) opened with keynote speeches and a welcome reception in their private homes. A telling anecdote can be mentioned: One of the things the Israeli delegation did in Heidelberg was to listen to the famous Referentenbesprechung (now known as the Monday Meeting today). The Institute made an exception by holding the meeting in English rather than the usual German. Years later, in light of the increasing number of international visiting scholars, this exception was extended so that the Monday meetings alternated between English and German. In retrospect, the exception I described could hence be seen as the Israeli delegation’s contribution to the internationalisation of the MPIL.

Close ties between the Max Planck Society and Israel. Otto Hahn, the President of the MPG, on his way to the Weizmann Institute in Rehovot in 1959 (with Feodor Lynen, Wolfgang Gentner, Alice Gentner, and Josef Cohn)[3]

It became a tradition for delegations from both Max Planck institutes to come to the TAU Law Faculty in the following winter semester to participate in seminars with their counterparts. This tradition of reciprocal visits continued for several years, with some variations, first annually and then every two years. At a certain point, the visits of the German academics stopped. Eventually, the Israeli student delegations also came to an end, mainly because the funding was cut.

These academic trips provided an important link between scholars from the two legal systems. Many Israeli scholars came for research stays at the Max Planck Institutes, and many German scholars participated in conferences at the TAU Law Faculty or came as visiting professors. Moreover, it was one of the rare instances in which research institutes made direct contact with students, and not just with academics. For us students, it was an eye-opener to realise that law is not only a profession, but also an academic field where researchers carry out in-depth analytical studies of abstract legal issues, for which the library is the laboratory. It also showed us the importance of comparative law. Moreover, for many Israeli students it was the first time (similar to the idea behind the EU’s Erasmus programme) that we left Israel professionally, talked about legal issues in English, realised that legal problems cross borders, met foreign (German) researchers and got to know their interests, culture, and hobbies. Many made lasting personal connections (long before social media) and continued to write letters and to visit each other on private trips. At a time when many Holocaust survivors were ambivalent about even visiting Germany, this was an important bridging experience.

The Trubowicz Building of Law, which houses the Tel Aviv University Faculty of Law[4]

Indeed, cooperation between the MPIL and Israeli law faculties has flourished. A director of the MPIL – Professor Frowein – and researchers were involved in the Hukah Le’Israel (A Constitution for Israel) project, a movement to draft a constitution for Israel based on the experience of comparative law. The project ultimately failed, but it was successful intellectually. In addition, the strong German influence left its mark on a parallel attempt to change the Israeli electoral system and introduce direct election of the prime minister (which was introduced into the Israeli legal system for three electoral terms but was subsequently abolished). Cooperation has deepened with the establishment of two Minerva Centres for the Protection of Human Rights at the Hebrew University and TAU, supervised by the directors of the MPIL.

At the MPIL, there has always been a deep interest in the Israeli legal system. Over the years, there was always a researcher responsible for reporting on Israeli legal developments. Israel was often discussed either from the perspective of international law (for example, the Oslo Accords and later the Second Lebanon War) or from the perspective of constitutional law (the 1990s was the time when Israel underwent its “constitutional revolution”, enacting basic laws dealing with human rights and entrenching them by borrowing the German principle of proportionality and the possibility of judicial review).

Jochen Abr. Frowein in his office at the Institute, 1985[5]

Personally, being part of the student delegation to MPIL was a life-changing experience. Unlike many of my friends from university who chose to continue their studies at the best universities in the US, I was one of the very few Israeli students to complete my PhD in Germany while on a scholarship from the MPIL. After completing my LL.B. at TAU and my military service in the Legal Department of the Israel Defence Forces, I studied for an LL.M. at the College of Europe in Bruges, Belgium. The supervisor of my master’s thesis, Professor Jörn Pipkorn of the Legal Service of the European Commission recommended that I contact his friend Jochen Frowein for a PhD. The name sounded familiar. Professor Frowein not only agreed that I could work on my dissertation at the Institute but also helped me to obtain a Minerva scholarship (the first to be awarded to a law student), which made my stay financially easier. Choosing Europe, I decided to become a scholar of European Union law. I received my PhD from the Europa-Institut at the University of Saarland, Germany (my PhD supervisors were Professor Stein and Professor Ress, both MPIL alumni).

Although I returned to Israel and joined the academic world, I never really left the MPIL. I returned on almost every academic leave to continue my research in European law, benefiting from the invaluable brainstorming with the brilliant scholars and from the amazing library. I climbed the academic ladder in Israel and also became an honorary professor at the Europa-Institut in Saarbrücken and a senior research affiliate at the MPIL. Most importantly, I made friends with academics in Germany and around the world who have at some point passed through the MPIL. I feel deeply indebted to the MPIL, which became my academic home.

[1] On the development on relations with the Weizmann Institute see: Carola Sachse (ed.), Wissenschaft und Diplomatie: die Max-Planck-Gesellschaft im Feld der internationalen Politik (1945–2000), Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht 2023, 70 – 107; English edition forthcoming.

[2] Photo: MPIL.

[3] Photo: APMG.

[4] Photo: Wikimedia Commons.

[5] Photo: MPIL.

Praxisnähe und wissenschaftliche Reflexion

Practice Orientation and Scholarly Reflection

Deutsch

Das Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht –  ein „state agent“?

I. Einleitung

Ist das Heidelberger Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (MPIL) ein „state agent“, wie ein Panel des vierten Seminars der Veranstaltungsreihe zum 100. Geburtstag des Instituts überschrieben war? Die Frage, was ein „state agent“ eigentlich ist, ist dabei alles andere als trivial. Woher stammt der Begriff? Was sagt er uns? Und passt er auf die Beschreibung des Verhältnisses zwischen dem MPIL und den diversen in der Panelbeschreibung auftauchenden Praxisakteuren? (II.). Nach diesen begrifflichen und konzeptionellen Vorklärungen möchte ich einige Schlaglichter auf die Begleitung der bundesrepublikanischen Außenpolitik in den dieses Seminar interessierenden Jahren 1989 bis 2002 durch das Heidelberger Institut und seine Mitglieder werfen (III.). Dem Beitrag liegt die These zugrunde, dass das MPIL jedenfalls im Zeitraum seit Ende des Kalten Krieges kein „state agent“ im Sinne eines zentrale außenpolitische Entscheidungen der Bundesregierung bloß begleitenden und mit völkerrechtlichen Argumenten komplementierenden Akteurs gewesen ist. Vielmehr erscheint eine kontextualisierende Pluralisierung angebracht: Weder Institut noch Staat sind monolithische Akteure, deren Interessen durchweg eindeutig bestimmbar sind.

II. Zum Begriff des „state agent

Ein „state agent“? Jochen Abr. Frowein vor dem IGH als Vertreter Albaniens, 2010[1]

State agent“ ist kein Begriff des Völkerrechts, jedenfalls wohl nicht in einem hier weiterführenden Sinn. Im Völkerrecht sprechen wir vom „agent“, der einen Staat vor einem internationalen Gericht vertritt.[2] Im europäischen Menschenrechtsschutzsystem ist der „state agent“ eine dogmatische Kategorie für die Bestimmung der Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt außerhalb des eigenen Territoriums.[3] Gelegentlich fällt der Begriff „state agent“ auch, wenn es um die Zurechnung der Handlungen nicht-staatlicher Akteure zu einem Staat im Recht der Staatenverantwortlichkeit geht.[4] All dies führt hier nicht wirklich weiter.

Wenn wir die Redeweise vom „state agent“ verstehen wollen, müssen wir vielmehr auf Literatur jenseits der Völkerrechtswissenschaft zurückgreifen. Von „agents“ ist vor allem in der politikwissenschaftlichen „principal-agent“-Literatur die Rede. Einfach zusammengefasst geht es bei principal-agent-Ansätzen um das Verhältnis zwischen einem Prinzipal, der eine bestimmte Aufgabe zur Wahrnehmung an einen Agenten delegiert.[5] Mit einer rechtlichen Brille betrachtet, gibt es hier verschiedene analytische Anknüpfungsmöglichkeiten: Welcher Auftrag wird delegiert? Wie spezifisch sind die mit der Delegation verbundenen Aufgaben? Wie kontrolliert der Prinzipal den Agenten im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung? Welche Wissensasymmetrien können hierbei eine Rolle spielen? Nach welchen Maßstäben kann der Agent für eine, entweder defizitäre oder auch über das Ausmaß der Delegation hinausgehende, Aufgabenerfüllung zur Rechenschaft gezogen werden?

In rechtswissenschaftlichen Kontexten ist dieser, von rational-choice-Erwägungen geprägte Ansatz, vielfach fruchtbar herangezogen worden.[6] Besonders bekannte Beispiele beziehen sich auf das Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative sowie unabhängigen Agenturen im US-amerikanischen Verfassungsrecht.[7] Aber auch in der völkerrechtlichen Literatur finden sich gewinnbringende Analysen, die mit principal-agent-Ansätzen arbeiten, so etwa zum Verhältnis von UN-Generalversammlung (UNGA) und Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen.[8] Dieses Beispiel zeigt aber auch, dass nicht jeder Rückgriff auf eine principal-agent-Theorie bedeuten muss, dass der Agent durch seinen Prinzipal vollständig determiniert wird. Es mag Unschärfen im Auftrag geben – siehe „codification and progressive development“ als Mandat der Völkerrechtskommission der Vereinten Nationen, die man auch nicht als „UNGA agent“ bezeichnen würde, sondern ihre Aufgaben anhand ihres Mandats aus UN-Charta und Satzung der Kommission erfasst.

Lange Rede, kurzer Sinn: Um vom Heidelberger MPI als „state agent“ in einem spezifischen Sinn zu sprechen, bräuchten wir jedenfalls Anhaltspunkte für eine eindeutige Delegation einer bestimmten Aufgabe an das Institut. Noch grundsätzlicher ist allerdings zu fragen, inwiefern eine Einordnung als „state agent“ nicht sowohl das Heidelberger Institut als auch den Staat zu absolut setzen und als monolithische Akteure begreifen würde, deren Interessen einfach bestimmbar erschienen. Das MPIL ist eine in sich komplexe und von unterschiedlichen Präferenzen und Strömungen gekennzeichnete Gemeinschaft von Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern, jedenfalls erscheint es aus der Jetztperspektive so und die Erträge der Veranstaltungen zu seiner Geschichte legen nahe, dass es dies auch in den 1990er Jahren war. Institutsdirektoren und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter können unterschiedliche Agenden verfolgen, die auch mit unterschiedlichen Rollen im internen wie externen Kontext von wissenschaftlichen Interventionen zu tun haben können. Die Mitglieder des MPIL mussten und müssen sich dabei in ganz unterschiedlichen wissenschaftlichen und praktischen Kontexten bewegen, in denen Handeln nach verschiedenen Kriterien bemessen wird: Institutsdirektoren waren und sind häufig zugleich Mitglieder des völkerrechtswissenschaftlichen Beirats des Auswärtigen Amts, referieren aber auch auf der Staatsrechtslehrertagung, sind Mitglieder des Institut de droit international oder nehmen Prozessvertretungen vor internationalen Gerichten wahr.[9]

Auf der anderen Seite ist auch der Begriff des Staates in „state agent“ der Konkretisierung bedürftig. Die Frage nach dem MPIL als „state agent“ scheint vor allem auf Regierungsnähe abzustellen und dadurch einen gewissen kritischen Reflex auszulösen. Wird die Arbeit des MPIL vor allem als eine solche des „state agent“ charakterisiert, könnte es ein Defizit an wissenschaftlicher Unabhängigkeit, ja an der Ernsthaftigkeit im Hinblick auf den eigentlichen Auftrag der Grundlagenforschung geben, was auch immer mit diesem Konzept im rechtswissenschaftlichen Kontext genau gemeint ist.[10] Allerdings legt gerade die Vielfalt der auch praxisbezogenen und praxisnahen Interventionen von MPIL-Mitgliedern im hier interessierenden Zeitraum eine Pluralisierung und Kontextualisierung des Staatsbegriffs nahe. Wissenschaftliche Interventionen positionieren sich, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, keineswegs immer auf einer, wie auch immer zu identifizierenden, Regierungslinie, sondern positionieren sich gerade in Opposition zu einer vermeintlich etablierten Regierungsposition oder stärken verfassungsrechtliche Argumente für eine stärkere Beteiligung der Legislative in Fragen der auswärtigen Gewalt.

III. Völkerrechtswissenschaft im Dienste der Bundesregierung? Einige Nuancierungen

Nun ist es natürlich nicht von der Hand zu weisen, dass das Heidelberger Institut auf eine lange Tradition von wirkmächtiger Politikberatung und -begleitung zurückblicken kann. Es entfaltet, wie Jan Klabbers es in seinem Beitrag zu der Seminarreihe auf den Punkt gebracht hat, erhebliche epistemische Autorität. Sowohl in der von Rudolf Bernhardt und Karin Oellers-Frahm verantworteten Institutsgeschichte[11] als auch in den wissenschaftsgeschichtlichen Arbeiten von Felix Lange[12] finden sich zudem viele Belege und Beispiele für die wichtige Rolle, die das Heidelberger Institut nicht nur für wissenschaftliche Debatten, sondern erst recht in der Völkerrechtspraxis gespielt hat. Florian Kriener hat jüngst die Akten des Politischen Archivs im Auswärtigen Amt auf das Verhältnis von Amt und Institut hin untersucht. In seinem Beitrag heißt es: Das „Institut [vertrat] in dem hier untersuchten Zeitraum (1924 bis 1994) in der Regel staatsnahe Thesen, die den außenpolitischen Interesse Deutschlands weitestgehend entsprachen.“

Die für meinen Beitrag relevante Phase von 1989 bis 2002 ist zeitlich enger begrenzt als der von Florian Kriener in seiner Archivstudie untersuchte Zeitraum, auch wenn dieser mit seinem Enddatum 1994 noch in die uns hier interessierende Phase hineinragt. Aber für den Zeitraum der an den Kalten Krieg anschließenden historischen Phase möchte ich anhand einiger Schlaglichter die These der ganz überwiegenden Staatsnähe jedenfalls ein Stück weit differenzieren und dies anhand von drei Themenkomplexen darstellen, die jeweils eine Gemengelage von verfassungs- und völkerrechtlichen Rechtsfragen aufwarfen und zu denen Mitglieder des Instituts sich an exponierter Stelle geäußert haben.

Zulässigkeit von Auslandseinsätzen der Bundeswehr

Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts entschied am 12. Juli 1994 in Karlsruhe über die Verfassungsmäßigkeit von Auslandseinsätzen der Bundeswehr: (v.l.n.r.) Paul Kirchhof, die Senatsvorsitzende Jutta Limbach, Hans Hugo Klein, Konrad Kruis und Berthold Sommer[13]

Das erste Beispiel betrifft die Diskussionen um die völker- und verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Auslandseinsätzen der Bundeswehr. Ihren archimedischen Punkt hat diese Diskussion durch das große Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1994 gewonnen, in dem das Gericht salomonisch die Zulässigkeit von Auslandseinsätzen im Rahmen und nach den Regeln eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit im Sinne von Art. 24 Abs. 2 GG betonte, zugleich aber auch den wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt aus dem Grundgesetz ableitete. Die Bundesregierung wurde in dem Verfahren unter anderem von Jochen Abr. Frowein als Prozessbevollmächtigter vertreten. Der damals am Institut beschäftigte Referent und Habilitand Froweins Georg Nolte hatte bereits vor dem Urteil in einem Beitrag in der Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV) maßgebliche verfassungsrechtliche Fragen aufbereitet und zentrale Erwägungen Karlsruhes zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Auslandseinsätze vorweggenommen.[14]

Ein Beispiel für Verfassungs- und Völkerrechtsberatung im Dienste Bonns, gewissermaßen eine „smoking gun“ für die „state-agent“-These? Bei genauerer Betrachtung fällt das Bild differenzierter aus. Die Prozessvertretung der Bundesregierung im AWACS-Verfahren hat eine Vorgeschichte. 1989 veranstalteten Jochen Abr. Frowein und Torsten Stein am Heidelberger Institut ein Kolloquium zur Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an Friedenstruppen der Vereinten Nationen.[15] In ihren Referaten legten sie entgegen der damaligen herrschenden Auffassung im Schrifttum und der Position der Bundesregierung dar, warum bereits der damalige Völkerrechts- und Verfassungsrahmen Auslandseinsätzen der Bundeswehr nicht im Wege stünde. Die an dem Kolloquium teilnehmenden Vertreter der Bundesregierung reagierten distanziert. So äußerte sich Jürgen Oesterhelt, der damalige Leiter der Rechtsabteilung des Auswärtigen Amts, wie folgt:

„Ich glaube, man muß feststellen, daß die Bundesrepublik Deutschland sich bisher niemals an VN-Friedenstruppen beteiligt und daß sie auch öffentlich mehrfach erklärt hat, daß sie eine derartige Beteiligung aus rechtlichen Erwägungen nicht für zulässig hält. Dies ist über Jahre, wenn nicht Jahrzehnte die Haltung der Bundesregierung gewesen. Ich glaube, dies muß einfließen in unsere Bewertung, was hier Verfassungsrecht ist. Die Verfassungswirklichkeit kann hier nicht getrennt gesehen werden.“[16]

Betrachtet man mithin die sich verändernden deutschland- wie weltpolitischen Zusammenhänge, die wissenschaftliche Diskussion und ihren Einfluss auf die Position der Bundesregierung und die Rechtsprechung Karlsruhes, so erscheint hier das MPIL weniger als „state agent“, denn als Vordenker einer dann in der politischen und gerichtlichen Praxis nachvollzogenen und heute in der Sache vollkommen unumstrittenen Auslegung der Verfassungs- und Völkerrechtslage.[17]

„Kontrolle der auswärtigen Gewalt“

Rüdiger Wolfrum anlässlich seines 60. Geburtstages 2001 im Institut[18]

Ein zweites Beispiel betrifft das Referat Rüdiger Wolfrums auf der Jahrestagung der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer 1996 in Dresden. Rüdiger Wolfrum hielt den zweiten Bericht zum ersten Beratungsgegenstand „Kontrolle der auswärtigen Gewalt“.[19] Wolfrums Referat widmete sich dabei vor allem der Verteilung der auswärtigen Gewalt zwischen Exekutive und Legislative, ein Themenzuschnitt, der Gelegenheit geboten hätte, Staatsnähe im Sinne von Regierungsfreundlichkeit zu demonstrieren. Der Vortrag Wolfrums tat aber alles andere als das. Vielmehr ist das Referat voll von, sowohl im damaligen Kontext als auch teilweise heute noch, innovativ anmutenden Thesen zur Verteilung der auswärtigen Gewalt zwischen Exekutive und Legislative. Einige Kostproben: Noch klassisch ist die Grundposition Wolfrums, dass die auswärtige Gewalt „wesensmäßig nicht grundsätzlich dem Bereich der Regierung und Verwaltung“ angehöre, sondern von Regierung und Parlament „gemeinsam ausgeübt“ werde.[20] Wolfrum bezieht sich dann auf den immer stärkeren Einfluss des Völkerrechts und Europarechts auf die Rechtsstellung des Einzelnen und konstatiert, dass die Wesentlichkeitslehre ein Gebot der parlamentarischen Mitwirkung an der Gestaltung des internationalen Rechts einfordere.[21] Gegen das durchaus als exekutiv-freundlich zu bezeichnende Nachrüstungsurteil des Bundesverfassungsgerichts[22] fordert Wolfrum eine Beteiligung des Bundestages an den „eigentlichen staatsleitenden Entscheidungen in der Außenpolitik“.[23] „Strukturelle Änderungen des Völkerrechts“ führten zu einer „Intensivierung parlamentarischer Mitwirkungskompetenzen.“[24] Dies erstrecke sich zum Beispiel auch auf die Kündigung völkerrechtlicher Verträge, die ebenfalls nur mit Zustimmung des Bundestages erfolgen dürften.[25] Und die Bundesregierung dürfe sich nicht durch eine freie Formenwahl völkerrechtlicher relevanter Handlungen der parlamentarischen Kontrolle entziehen, was Wolfrum mit dem konkreten Beispiel der Zustimmung der Bundesregierung zur Stationierung von Mittelstreckenraketen vom 14. Dezember 1979 exemplifiziert.[26]

Die Kosovo-Intervention der NATO 1999

Schließlich noch ein Schlaglicht auf ein drittes Beispiel, die Kosovo-Intervention der NATO-Staaten 1999. Ist die öffentliche und publizierte Positionierung des Instituts hier geeignet, der These des Instituts als „state agent“ Vorschub zu leisten oder zumindest zu bestätigen, dass das Institut grosso modo jedenfalls sehr staatsnahe Positionen vertreten habe? Auf den ersten Blick mag dies zutreffend erscheinen. Die völkerrechtliche Zulässigkeit einer sogenannten humanitären Intervention ohne Ermächtigung des UN-Sicherheitsrats war auch in der Öffentlichkeit stark umstritten. Jochen Frowein bezog in dieser Diskussion im Sommer 1999, also nach bereits erfolgter Gewaltanwendung, in einem Beitrag in der Neuen Zürcher Zeitung Position. In diesem bejahte er die Rechtfertigungsmöglichkeit, da „sich das Völkerrecht seit 1945 weiterentwickelt“ habe und „es mittlerweile nicht mehr nur die Souveränität von Staaten schützen will, sondern auch den einzelnen Menschen vor massiven und systematischen Menschenrechtsverletzungen.“[27] Zugleich war seine Argumentation akademisch abgewogen. Frowein konzedierte, dass „die hier vorgetragene Rechtsauffassung weder eindeutig ist noch zur Zeit allgemein anerkannt“ sei. Auch sei die Gefahr des Missbrauchs „bei einer derartigen Argumentation nicht zu verkennen.“[28] Angesichts des Ende April 1999 von der damaligen Bundesrepublik Jugoslawien auch gegen Deutschland eingeleiteten Verfahrens vor dem Internationalen Gerichtshof eine Positionierung mit Augenmaß, die sich jedenfalls nicht als pauschale Verteidigung bundesrepublikanischen Handelns nach der Devise „right or wrong, my country“ lesen lässt. Andere Stellungnahmen aus der deutschen Völkerrechtswissenschaft waren im Hinblick auf ihren Umgang mit dem Gewaltverbot forscher.[29] Sie ignorierten jedenfalls die außerhalb des Westens mehr oder weniger einhellige Ablehnung eines Rechts zur humanitären Intervention ohne Ermächtigung durch den UN-Sicherheitsrat, wie Georg Nolte 1999 anlässlich eines Symposiums zu Ehren von Jochen Frowein im Max-Planck-Institut herausarbeitete.[30]

IV. Schluss

Ich hoffe jedenfalls ein deutliches Fragezeichen hinter die Einordnung des MPIL als „state agent“ gesetzt zu haben. Die Bezeichnung setzt ein Prinzipal-Agenten-Verhältnis voraus, welches schon im Lichte der hinter diesen Konzepten stehenden Theorie nicht wirklich zu überzeugen vermag. Die Schlaglichter auf besonders umstrittene Verfassungs- und Völkerrechtsfragen des Zeitraums 1989 bis 2002 zeigen auf, dass die Positionierungen des Instituts und seiner Mitglieder jedenfalls nicht durchweg als „staatsnah“ im Sinne von regierungsfreundlich oder -orientiert charakterisiert werden können.

Schließen möchte ich mit einer letzten Bezugnahme auf die verhaltensökonomisch inspirierte juristische Literatur zur principal-agent-Theorie: Wie dort beschrieben wird, ist der Agent in den meisten Fällen „ungeachtet seiner Verpflichtung auf das Interesse des Prinzipals […] zunächst einmal und vor allem Maximierer seines eigenen Nutzens.“[31] Auf das Verhältnis Praxis-MPIL gemünzt, könnte dies die Frage aufwerfen, ob das Heidelberger Institut durch die Praxisnähe für seine eigene rechtswissenschaftliche Arbeit nicht wenigstens genauso profitiert wie der vermeintliche Prinzipal, nämlich durch das, was in Kontexten qualitativer Sozialforschung als teilnehmende Beobachtung von Praxisakteuren bezeichnet wird. Einfacher ausgedrückt: Durch die unmittelbare Einbindung in Praxiszusammenhänge kann Völkerrechtswissenschaft ihren Forschungsgegenstand besser einschätzen, als wenn es an solchen Kontakten fehlen würde.

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[1] Foto: Frank van Beek/Capital Photos, Courtesy of the ICJ.

[2] Eduardo Valencia-Ospina, International Courts and Tribunals, Agents, Counsels, and Advocates, in: Anne Peters (Hrsg.), MPEPIL, Online Edition, Oxford: Oxford University Press 2019, Rn. 1-2.

[3] EGMR (Große Kammer), Al-Skeini and others v. United Kingdom, App. No. 55721/07, Urteil v. 7.7.2011, Rn. 133-137.

[4] Vgl. z.B.: Alan Nissel, One State’s Rebel is Another State’s Agent, EJIL 35 (2024), 207-220.

[5] Randall L. Calvert/Mathew D. McCubbins/Barry R. Weingast, A Theory of Political Control and Agency Discretion, American Journal of Political Science 33 (1989), 588-611.

[6] Siehe einführend: Klaus Ulrich Schmolke, Vertragstheorie und ökonomische Analyse

des Vertragsrechts, in: Emanuel V. Towfigh/Niels Petersen (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, 3. Aufl., Tübingen: Mohr Siebeck 2023, Rn. 304 ff.

[7] Christopher J. Walker, Inside Agency Statutory Interpretation, Stanford Law Review 67 (2015), 999-1079,1049 ff.

[8] Laurence Helfer/Timothy Meyer, The Evolution of Codification – A Principal-Agent Theory of the International Law Commission’s Influence, in: Curtis Bradley (Hrsg.), Custom’s Future, Cambridge: Cambridge University Press 2016, 305-331,309 ff.

[9] Dazu: Karin Oellers-Frahm, Das Institut und die internationale Gerichtsbarkeit, MPIL100.de.

[10] Zum Verhältnis zwischen Grundlagenforschung und den Aufgaben des MPIL siehe etwa: Thomas Duve/ Jaspar Kunstreich/Stefan Vogenauer, Vorwort, in: Thomas Duve/ Jaspar Kunstreich/Stefan Vogenauer (Hrsg.), Rechtswissenschaft in der Max-Planck-Gesellschaft, 1948-2002, Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht 2023, 7-14, 9; Georg Nolte, Zur Zukunft der Völkerrechtswissenschaft in Deutschland, ZaöRV 67 (2007), 657-674,670 ff.

[11] Rudolf Bernhardt/Karin Oellers-Frahm, Das Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. Geschichte und Entwicklung 1949 bis 2013, Berlin: Springer 2018.

[12] Felix Lange, Zwischen völkerrechtlicher Systembildung und Begleitung der deutschen Außenpolitik. Das Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1945-2002, in: Duve/Kunstreich/Vogenauer (Fn. 10), 49-90.

[13] Foto: © picture-alliance/dpa.

[14] Georg Nolte, Die „neuen Aufgaben“ von NATO und WEU: Völker- und verfassungsrechtliche Fragen, ZaöRV 54 (1994), 95-123.

[15] Jochen Abr. Frowein/Thorsten Stein (Hrsg.), Rechtliche Aspekte der Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an Friedenstruppen der Vereinten Nationen. Materialien des Kolloquiums vom 17./18.8. 1989, Berlin: Springer 1990; zu diesem Kolloquium siehe auch: Felix Lange, Nach dem Ende der „grundgesetzlich auferlegten Enthaltsamkeit“ – Potential einer verfassungsrechtlichen Bindung von Auslandseinsätzen der Bundeswehr an das Völkerrecht, Der Staat 62 (2023), 485-522, 499-500.

[16] Jürgen Oesterhelt, Diskussionsbeitrag, in: Frowein/Stein (Fn. 15), 52; vgl. auch: 91.

[17] Siehe mit weiteren Nachweisen: Helmut Philipp Aust, Art. 24, Rn. 74 ff., in: Jörn Axel Kämmerer/Markus Kotzur (Hrsg.), von Münch/Kunig – GG-Kommentar, 7. Auflage, München: C.H. Beck 2021.

[18] Foto: MPIL.

[19] Rüdiger Wolfrum, Kontrolle der auswärtigen Gewalt, VVDStRL 56 (1997), 38-66.

[20] Wolfrum (Fn. 19), 40.

[21] Wolfrum (Fn. 19), 41.

[22] BVerfGE 68, 1 (86).

[23] Wolfrum (Fn. 19), 44, 53.

[24] Wolfrum (Fn. 19), 46.

[25] Wolfrum (Fn.  19), 50.

[26] Wolfrum (Fn.  19), 60.

[27] Jochen Abr. Frowein, Der Schutz des Menschen ist zentral – Der Krieg im Kosovo und die völkerrechtliche Regelung der Gewaltanwendung, NZZ vom 17./18. Juli 1999, 61-62.

[28] Frowein (Fn. 27).

[29] So lesen sich zumindest die damaligen Stellungnahmen von Ipsen und Tomuschat entschiedener, auch wenn sie jeweils im Ergebnis ebenfalls Bedenken gegenüber der Eindeutigkeit der Rechtslage anmelden: Knut Ipsen, Der Kosovo-Einsatz – Illegal? Gerechtfertigt? Entschuldbar?, Die Friedens-Warte 74 (1999), 19-23; Christian Tomuschat, Völkerrechtliche Aspekte des Kosovo-Konflikts, Die Friedens-Warte 74 (1999), 33-37.

[30] Georg Nolte, Kosovo und Konstitutionalisierung: Zur humanitären Intervention der NATO-Staaten, ZaöRV 59 (1999), 941-959.

[31] Schmolke (Fn. 6), Rn. 305, Hervorhebung im Original.

English

The Heidelberg Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law – a State Agent?

I. Introduction

Is the Heidelberg Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law (MPIL) a “state agent”, as the title of one of the panels during the fourth session of the seminar series commemorating the Institute’s centenary suggests? To begin with, defining the term “state agent” is anything but trivial. Where does it come from? What does it tell us? And does it appropriately describe the relationship between the MPIL and the many practical actors listed in the panel’s description? (II.) After some reflections on these conceptual preliminaries, I will analyse the Institute’s and its members’ relationship with the Federal Republic’s foreign policy during the period of interest for the fourth seminar, 1989 to 2001, on the basis of some key events and questions which arose during that time (III.). This contribution argues that the MPIL has, at least in the period since the end of the Cold war, not been a “state agent” in the sense of simply providing support and coming up with international law arguments for key foreign policy decisions of the Federal Government. Instead, a contextualizing pluralisation seems appropriate: Neither the Institute nor the state are monolithic actors whose interest can be clearly determined at any given time.

II. On the Term “State Agent”

Jochen Abr. Frowein representing Albania before the ICJ, 2010[1]

“State agent” is not a term of international law, at least not in any sense relevant in this context. In international law, there are “agents” representing a state before international courts.[2] In the European system for the protection of human rights, “state agent” is a doctrinal category for the determination of the exercise of jurisdiction outside of the state’s territory.[3]  Furthermore, the term “state agent” is also occasionally used in the context of the attribution of acts of non-state actors to a state in the sense of state responsibility.[4] None of these uses is of great interest here.

To understand the use of the term “state agent”, we must have recourse to literature from outside international law scholarship. “Agents” are most prominently mentioned in the political science literature on principal and agent theories. Briefly summarized, principal–agent approaches describe the relationship between a principal, who delegates the carrying out of a certain task to an agent.[5] From a legal point of view, there are several analytical questions to be asked: Which tasks are being delegated? How specific are the tasks being delegated? How does the principal control the agent in its fulfilment of the tasks? Which knowledge asymmetries can be of relevance for that? Which rules apply regarding the responsibility of the agent for a fulfilment of tasks that is either deficient or goes beyond the scope of the delegation?

This approach, informed by rational choice theory, has often proved fruitful for legal scholarship.[6] The most well-known examples include the application of principal and agent theory to the relationship between the executive and legislative branches of government as well as independent agencies in the context of US-American constitutional law.[7] Yet, interesting analyses on this basis can also be found in the international law literature, for example with respect to the relationship of the UN General Assembly (UNGA) to the UN’s International Law Commission.[8] However, this example also demonstrates that not every recourse to principal- agent theory indicates that an agent’s actions are fully determined by the principal. The definition of the tasks delegated may not be entirely precise – like the UN International Law Commission’s mandate of „codification and progressive development“. The Commission would certainly not be accurately described as the UNGA’s “agent”, as its tasks are determined by its mandate in the UN Charta and the Commission’s Statute.

In summary: In order to categorize the Heidelberg MPIL as a “state agent” in a meaningful sense, we would need at least indications of a clear delegation of a certain task to the institute. Even more generally, it should be questioned whether a categorization as a “state agent” would essentialise both the Institute and the state and implicitly define them as monolithic actors, whose interests can be clearly determined. The MPIL is, in itself, a complex community of scholars, influenced by various preferences and trends, at least from today’s perspective. The contributions to the seminar on its history suggest the same for the 1990s. The Institute’s directors and staff may follow diverse agendas, which may be related to their diverse roles in the internal and external context of scholarly interventions.  The MPIL’s members had to and have to navigate diverse scholarly and practical environments, in which their actions are assessed according to many different sets of standards: Past and present directors of the Institute have commonly been members of the Federal Foreign Office’s Advisory Council on international law but also speakers at the conferences of the Association of German Constitutional Law Professors (“Staatsrechtslehrertagung”), members of the Institut de droit international, and representatives of Germany before international courts.[9]

On the other hand, the definition of the term state in “state agent” requires concretization as well. Asking whether the MPIL is a “state agent” seems to imply first and foremost an association with the government and thereby evoke a critical reflex. If the MPIL’s work is characterized primarily as that of a “state agent”, this may point to a lack of scientific independence, or even seriousness with regard to its actual function as an institution of “basic research” (Grundlagenforschung), however that notion is defined in legal scholarship.[10] However, it is precisely the multitude of practice oriented interventions by MPIL members during the period of interest that suggests the need for a pluralisation and contextualization of the term “state”. As will be shown, these scholarly interventions have by no means always aligned themselves with the government line, in whatever way that is to be identified, but, to the contrary, opposed supposedly established government positions or emphasized constitutional arguments in favour of a stronger role of the legislative branch in questions of foreign policy.

III. International Law Scholarship in Service of the Federal Government? Some Nuance

It cannot be denied that the MPIL can look back on a long tradition of influential political advisory. It has, as Jan Klabbers has summarized in his contribution, significant epistemic authority.  Both the Institute history as published by Rudolf Bernhardt and Karin Oellers-Frahm[11] and the historical work of Felix Lange[12] provide ample evidence and examples for the important role the Heidelberg Institute has played not only in the academic discourse but especially in international law practice. Florian Kriener has recently analysed the material found in the Foreign Office’s Political Archive with regard to the relationship between the ministry and the Institute. His contribution concludes that “in the period analysed (1924 to 1994), the Institute held mostly government-friendly positions, which were in line with Germany’s foreign policy interests.”[13]

The period relevant to my contribution, 1989 to 2002, is more narrowly defined than the period Florian Kriener analysed in his archive study. However, the end of the period he studied overlaps with the time frame of interest here. For the historical period immediately after the end of the cold war, I will endeavour to add nuance to the thesis of a largely government-friendly Institute. For that, I will utilize three overarching issues, which each opened up a whole field of constitutional and international law questions and on which members of the institute have prominently voiced their opinions.

Admissibility of Foreign Deployments of the German Military

The Second Senate of the Federal Constitutional Court in Karlsruhe pronounces its judgement on the admissibility of foreign deployments of the German military on 12 July 1994; from left to right: Paul Kirchhof, Presiding Justice Jutta Limbach, Hans Hugo Klein, Konrad Kruis, and Berthold Sommer[14]

The first example is related to the question of admissibility of foreign deployments of the German military under constitutional and international law. The discourse found its Archimedean point in the landmark judgment of the Federal Constitutional Court’s Second Senate in 1994. Here, the judges, in Solomonic fashion, pointed out the legality of foreign deployments insofar as they occur within and pursuant to the rules of a system of mutual collective security as laid down in Article 24, para. 2 of the Basic Law, while simultaneously interpreting the Basic Law to set out a requirement for parliamentary approval for these foreign deployments. In the court, the Federal Government was represented by Jochen Abr. Frowein as agent, among others. Before the judgment came out, Georg Nolte, who was a senior research fellow at the institute at the time and whose Habilitation thesis was supervised by Frowein, had already written a contribution in the Heidelberg Journal of International Law (Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, ZaöRV) discussing the relevant constitutional law questions and anticipating central arguments made by the court regarding the admissibility of foreign deployments.[15]

An example of constitutional and international law advisory in service of the Federal Government, a “smoking gun” proving the “state agent” thesis? Upon further inspection, the picture is more nuanced. The involvement of the MPIL in the case has a history going back to 1989, when Jochen Abr. Frowein and Torsten Stein held a colloquium at the Institute concerning the contribution of the Federal Republic of Germany in the United Nations Peacekeeping Forces.[16] In their respective talks, both argued that foreign deployment of the German military was not prohibited by constitutional law, nor international law, even as it stood at the time. This was in opposition to the dominant position in legal scholarship as well as the Federal Government’s position back then. Government representatives present at the colloquium reacted in a reserved fashion, exemplified by Jürgen Oesterhelt, then Head of the Foreign Office’s Legal Department, who was cited as follows:

“I believe one must make note of the fact that the Federal Republic of Germany has never contributed to UN Peacekeeping Forces so far and that it has furthermore publicly declared on multiple occasions that it believes such a contribution to be inadmissible for legal reasons. This has been the Federal Government’s position for many years, if not decades. I believe this must be taken into for our constitutional law assessment of this issue. One cannot disregard the constitutional reality.”[17]

Thus, when taking into account the changing political context in Germany and internationally, the scholarly discussion and its influence on the Federal Government’s position, and the judgment of the Federal Constitutional Court, the MPIL seems less like a “state agent” and more like a thought leader towards an interpretation of the constitutional and international law framework which would then find its way into the practice of political actors and courts and is widely accepted today.[18]

“Control in Matters of Foreign Affairs”

Rüdiger Wolfrum celebrating his 60th birthday at the Institute, 2000[19]

A second example concerns the paper presented by Rüdiger Wolfrum at the annual conference of the Association of German Constitutional Law Professors in Dresden in 1996. He gave the second report on the first topic of the conference “Control in Matters of Foreign Affairs” (“Kontrolle der auswärtigen Gewalt“.)[20] His talk focused on the distribution of power between the executive and legislative branches of government, a choice of topic that would have given him the opportunity to signal sympathy towards the Federal Government. Yet, the presentation did the quite the opposite. It is full of arguments on the distribution of power regarding foreign policy that were innovative at the time, and many would be considered to be of this quality even today. Some examples: Wolfrum follows traditional doctrine in his basic assumption that the power over foreign affairs is “because of its inert nature not in principle part of the domain of the executive and administrative realm” but is to be “exercised jointly” [21] by the Federal Government and the parliament. However, he then refers to the increasing influence of international law and European Union law on the legal situation of the individual and argues that this necessitates parliamentary participation in the creation of international law, based on the so-called Wesentlichkeitslehre according to which essential questions of public importance need to be decided on directly by the legislature. In opposition to the, rather executive-friendly, judgment of the Federal Constitutional Court on the stationing of US-American nuclear weapons in Germany,[22] Wolfrum called for participation of the parliament in “foreign policy decisions that are materially fundamental to the state”.[23] “Structural chances to international law”, he argued, led to a “strengthening of the parliamentary right to participation.”[24] This extends, for example, to the termination of international treaties, which can only be done with the parliament’s approval, according to Wolfrum. [25] Furthermore, Wolfrum opined that the Federal Government was prohibited from executing acts of relevance to international law unilaterally by circumventing the requirement of parliamentary approval by way of strategical choice of certain legal instruments. Here, he explicitly referred to the Federal Government’s decision to consent to the stationing of medium-range missiles in Germany of 14 December 1979.[26]

The NATO Kosovo Intervention 1999

Finally, a brief look at a third example, the intervention in Kosovo carried out by NATO states in 1999. Does the public and publicized positioning of the institute on this issue underpin the thesis of it being a “state agent” or at least back the view that the MPIL has generally held government-friendly positions? At first glance, that seems to be the case. The legality under international law of this so-called humanitarian intervention without the authorization of the UN Security Council was highly controversial, including in public debate. Jochen Abr. Frowein made a statement on the issue in an article for Swiss newspaper Neue Zürcher Zeitung in the summer of 1999, after NATO member states had already intervened. He affirmed that such an intervention could indeed have been justified because “international law has evolved since 1945” and “now, not only serves to protect state sovereignty but also to protect individuals from severe and systematic violations of human rights.”[27] However, his reasoning was academically balanced: Frowein conceded that “the legal view laid out is not unequivocal nor universally shared at this time.” Furthermore, he recognized that the danger of abuse “of such an argument cannot be overlooked.” [28] With an eye toward the complaint filed at the ICJ by Yugoslavia against, among others, Germany in late April 1999, this was a temperate statement, and, in any case, not a blanket endorsement of government action in the sense of “right or wrong, my country”. Statements made by other German international law scholars were less prudent regarding the prohibition of the use of force.[29] They did not account for the rejection of the right to humanitarian intervention without authorization by the UN Security Council, shared more or less universally by non-Western states, as Georg Nolte has emphasized on the occasion of a symposium in honour of Jochen Abr. Frowein in 1999.[30]

IV. Conclusions

I hope to have at least promoted a questioning of the classification of the MPIL as a “state agent”. This assessment would presuppose a principal–agent relationship, which is hardly fitting, even just based on the theory behind this concept. The examples given regarding questions of constitutional and international law that sparked particularly controversial debates between 1989 and 2002 show that the positions taken by the Institute and its members cannot be characterized as consistently government-friendly in the sense of a general siding with or even orientation towards government policy.

I would like to close with a final reference to the legal literature on principal and agent theory, inspired by behavioral economics: As described there, the agent is typically “despite his responsibility for ensuring the interests of the principal […] first and foremost a maximiser of his own interest” [31]. Looking at the relationship between political practice and the MPIL, this opens up the question whether the Heidelberg Institute itself might profit from its practice-oriented approach just as much, if not more, than the supposed principal. Namely, through what social sciences call participatory observation of practical actors. Or, in simpler terms: Through the direct participation in the practical context, international law scholarship is able to better understand its subject matter than it could without.

Translation from the German original: Sarah Gebel

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[1] Photo: Frank van Beek/Capital Photos.

[2] Eduardo Valencia-Ospina, International Courts and Tribunals, Agents, Counsels, and Advocates, in: Anne Peters (ed.), MPEPIL, Online Edition, Oxford: Oxford University Press 2019, paras. 1-2.

[3] ECHR (Grand Chamber), Al-Skeini and others v. United Kingdom, App. No. 55721/07, judgement of 7.7.2011, paras. 133-137.

[4] See, for example: Alan Nissel, One State’s Rebel is Another State’s Agent, EJIL 35 (2024), 207-220.

[5] Randall L. Calvert/Mathew D. McCubbins/Barry R. Weingast, A Theory of Political Control and Agency Discretion, American Journal of Political Science 33 (1989), 588-611.

[6] See, for introductory information: Klaus Ulrich Schmolke, Vertragstheorie und ökonomische Analyse des Vertragsrechts, in: Emanuel V. Towfigh/Niels Petersen (ed.), Ökonomische Methoden im Recht, 3. ed., Tübingen: Mohr Siebeck 2023, paras. 304 ff.

[7] Christopher J. Walker, Inside Agency Statutory Interpretation, Stanford Law Review 67 (2015), 999-1079,1049 ff.

[8] Laurence Helfer/Timothy Meyer, The Evolution of Codification – A Principal-Agent Theory of the International Law Commission’s Influence, in: Curtis Bradley (ed.), Custom’s Future, Cambridge: Cambridge University Press 2016, 305-331,309 ff.

[9] See on this: Karin Oellers-Frahm, The Institute and International Jurisdiction, MPIL100.de.

[10] See on the relationship between basic reasearch and the work of the MPIL, for example: Thomas Duve/ Jaspar Kunstreich/Stefan Vogenauer, Vorwort [Introduction], in: Thomas Duve/ Jaspar Kunstreich/Stefan Vogenauer (eds.), Rechtswissenschaft in der Max-Planck-Gesellschaft, 1948-2002, Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht 2023, 7-14, 9; Georg Nolte, Zur Zukunft der Völkerrechtswissenschaft in Deutschland, HJIL 67 (2007), 657-674, 670 ff.

[11] Rudolf Bernhardt/Karin Oellers-Frahm, Das Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. Geschichte und Entwicklung 1949 bis 2013, Berlin: Springer 2018.

[12] Felix Lange, Zwischen völkerrechtlicher Systembildung und Begleitung der deutschen Außenpolitik. Das Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1945-2002, in: Duve/Kunstreich/Vogenauer (fn. 9), 49-90.

[13] Translated by the editor.

[14] Photo: © picture-alliance/dpa

[15] Georg Nolte, Die „neuen Aufgaben“ von NATO und WEU: Völker- und verfassungsrechtliche Fragen, HJIL 54 (1994), 95-123.

[16] Jochen Abr. Frowein/Thorsten Stein (eds.), Rechtliche Aspekte der Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an Friedenstruppen der Vereinten Nationen. Materialien des Kolloquiums vom 17./18.8. 1989, Berlin: Springer 1990; on this colloquium, see also: Felix Lange, Nach dem Ende der „grundgesetzlich auferlegten Enthaltsamkeit“ – Potential einer verfassungsrechtlichen Bindung von Auslandseinsätzen der Bundeswehr an das Völkerrecht, Der Staat 62 (2023), 485-522, 499-500.

[17] Jürgen Oesterhelt, Diskussionsbeitrag, in: Frowein/Stein (fn. 16), 52; see also: 91, translated by the editor.

[18] See, with further sources: Helmut Philipp Aust, Art. 24, paras. 74 ff., in: Jörn Axel Kämmerer/Markus Kotzur (eds.), von Münch/Kunig – GG-Kommentar, 7. ed., Munich: C.H. Beck 2021.

[19] Photo: MPIL.

[20] Rüdiger Wolfrum, Kontrolle der auswärtigen Gewalt, VVDStRL 56 (1997), 38-66.

[21] Wolfrum (fn. 20), 40, translated by the editor.

[22] BVerfGE 68, 1 (86).

[23] Wolfrum (fn. 20), 40.

[24] Wolfrum (fn. 20), 40.

[25] Wolfrum (fn. 20), 40.

[26] Wolfrum (fn. 20), 40.

[27] Jochen Abr. Frowein, Der Schutz des Menschen ist zentral – Der Krieg im Kosovo und die völkerrechtliche Regelung der Gewaltanwendung, NZZ of 17/18 July 1999, 61-62, translated by the editor.

[28] Frowein (fn. 25), translated by the editor.

[29] At least the statements made by prominent German jurists Ipsen and Tomuschat seem more decisive, even though they also voice concerns regarding the supposed unambiguousness of the legal situation in their respective assessments: Knut Ipsen, Der Kosovo-Einsatz – Illegal? Gerechtfertigt? Entschuldbar?, Die Friedens-Warte 74 (1999), 19-23; Christian Tomuschat, Völkerrechtliche Aspekte des Kosovo-Konflikts, Die Friedens-Warte 74 (1999), 33-37.

[30] Georg Nolte, Kosovo und Konstitutionalisierung: Zur humanitären Intervention der NATO-Staaten, HJIL 59 (1999), 941-959.

[31] Schmolke (fn. 5), para. 305, emphasis in original.

Hermann Mosler – der Befreier

1951 befreite Hermann Mosler das deutsche juristische Denken transnationaler Phänomene aus den Fesseln des staatsrechtlichen Denkens. Medium der Befreiung war die Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV), Anlass der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS).[1]

Konkret legte Mosler einen Weg frei, das Gemeinschaftsrecht, jenseits des staatsrechtlichen Dualismus von Landesrecht und Völkerrecht[2], als eine neue und neuartige Rechtsordnung in föderalen und verfassungsrechtlichen Kategorien zu denken. Er zeigte, dass Schumans und Adenauers politischer Wille zu einer völkervertraglich verfassten Föderation souveräner Staaten kein juristisches Paradoxon war, sondern vielmehr ein Weg in eine bessere Zukunft. Das verlangte allerdings, staatsrechtliche Dogmen zu sprengen.

Sprengen ist ein Begriff Moslers (S. 24), auch für seine eigene Arbeit.[3] Eine solche performative Rechtswissenschaft ist, so Mosler, wissenschaftsadäquat und sogar geboten. Denn zu den Aufgaben der Rechtswissenschaft gehört, politische Verbände „zu regeln“,     „den

Hermann Mosler und das Ehepaar Freudenberg anlässlich der Eröffnung des neuen Institutsgebäudes, 1954[4]

Ausgleich der gesellschaftlich wirksamen Interessen zu fördern“ und dabei „Integration“ voranzubringen (S. 37). Mosler konzipiert das Verhältnis von Rechtswissenschaft und Gesellschaft letztlich als dialektisch. Zum einen muss „die Rechtswissenschaft dem gesellschaftlichen Faktum folgen“, dem „Substrat der rechtlichen Konstruktion“, zum anderen soll sie förderungswürdigen gesellschaftlichen Dynamiken einen Weg bahnen (S. 37). Moslers Beitrag ist ein Werk des rechtswissenschaftlichen Konstruktivismus, auch wenn er es nicht so reflektierte.

Moslers Sprengung bleibt nach 70 Jahren unvollständig, denn der staatsrechtliche Zugang prägt weiter Teile des deutschen Europarechtsdenkens. Gewichtige Stimmen konzipieren das Unionsrecht als ‚Staatsrecht III‘, als ‚delegiert‘ oder als kreisend um die Kontrollkompetenz des Bundesverfassungsgerichts. So bleibt Moslers ZaöRV-Beitrag aktuell, selbst wenn der EGKS-Vertrag wenig erfolgreich war, am 23. Juli 2002 erlosch und bereits die Römischen Verträge auf seinen Leitbegriff verzichteten: die Überstaatlichkeit (supranationalité).

Die Fesseln

Die staatsrechtlichen Fesseln, aus denen Mosler das deutsche öffentlich-rechtliche Denken befreite, zeigen plastisch zeitgenössische Aufsätze in der ZaöRV, etwa die Carl Bilfingers. Ihn kennzeichneten eine tiefe Prägung durch den Wilhelminismus, eine enge Verbindung zu Carl Schmitt und anderen Exponenten etatistischen Denkens, eine bekennende NSDAP-Mitgliedschaft und, dank dieser credentials, sein vorheriges Wirken im Direktorenamt des Kaiser-Wilhelm-Instituts. Insofern markiert dieser Blogbeitrag eine Bruchstelle in der Institutsgeschichte.[5]

Deutlich werden die Fesseln in Bilfingers Aufsatz „Friede durch Gleichgewicht der Macht?“, mit dem Bilfinger 1950 die ‚Abhandlungen‘ der ZaöRV wiederbelebt. Ich habe den tieferen Sinn vieler Passagen dieses gewundenen Beitrags nicht wirklich verstanden, entnehme ihm aber eine Kernaussage: Die Westalliierten sollten zwecks einer stabilen europäischen Friedensordnung mit dem besiegten Deutschland so umgehen wie die Heilige Allianz mit dem besiegten Frankreich auf dem Wiener Kongress.

Die Vier Mächte machten keinen solchen Schritt auf Deutschland zu, wohl aber Frankreich auf die Bundesrepublik. Der war letztlich viel größer und sollte auch zu einem viel größeren Erfolg führen. Frankreich erklärt sich mit der Schuman-Erklärung vom 9. Mai 1950 bereit, gemeinsam mit Deutschland den Weg in eine gemeinsame Föderation aufzunehmen, womit es von seinem ursprünglichen Plan einer dauerhaften Schwächung Abstand nahm (auf amerikanischen Druck). Adenauer erblickte die Chance und machte das Gelingen des Schuman-Plans zu einem Kernanliegen deutscher Außenpolitik.

Es entsprach dem Selbstverständnis der ZaöRV, dieses Projekt prominent zu besprechen, eben durch Bilfinger als Direktor des Instituts.[6] Auch in diesem Aufsatz habe ich den Gedankengang nicht wirklich verstanden. Mir scheint, dass er die Praktikabilität des Schuman-Plans an die Anerkennung eines Vorbehalts knüpft: Es muss den teilnehmenden Staaten eigenmächtiges Handeln erlaubt sein, wenn sie ihre Lebensinteressen betroffen sehen. Ein heutiges Äquivalent heißt ‚Verfassungsidentität‘.

Die Befreiung Moslers

Walter Hallstein, Jean Monnet und Konrad Adenauer in Bonn, 1951[7]

Hermann Mosler schenkt Bilfingers Bemühen um den Schuman-Plan keine Zeile. Das Nachwuchstalent aus dem Berliner Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht kannte sich aus, da Teil der deutschen Verhandlungsdelegation. Das Gelingen des Schuman-Plans war ihm eine „Herzensangelegenheit“.[8] Damit bezog er Position, denn anderen galt der Plan als „Landesverrat“, als Kniefall „vor der amerikanischen Finanzoligarchie“, aber auch als die „Mitteleuropa-Konzeption der deutschen Imperialisten von 1914“.[9] So behandelt Moslers Aufsatz aus einem tiefen Anliegen heraus ein großes und umstrittenes Thema, und das mit enormer Sachkenntnis, politischer Peilung und juristischer Schlagkraft. Das sind die Zutaten großer Beiträge.

Moslers juristisches Denken gilt als ‚pragmatisch‘. Zumindest in diesem Aufsatz kann man es genauer als ‚situativ‘ kennzeichnen: Es lebt aus dem Verständnis der politischen Lage, bezieht Position und wirkt auf sie ein. Die Lage ist Moslers Aufsatz nichts Äußeres, das er, wie viele dogmatische Beiträge, mit ein paar einleitenden Sätzen abhandelt, um sich dann der Pflege des umfriedeten dogmatischen Gartens zu widmen. Die genaue Erfassung der Lage ist vielmehr elementar für die rechtwissenschaftliche ‚Qualifizierung‘ des Vertrags, weit wichtiger als dessen Bestimmungen. So widmet Mosler über die Hälfte seines Beitrags der Lage, dargestellt anhand der politischen Interessen, Konflikte, Positionen, Projekte und Prozesse der Konsensbildung (S.1–23, 27–29). Mosler versteht dies als eine Beschreibung der „Entstehung“, heute spricht man von process tracing.

Gerhard Anschütz und Hermann Mosler am Institut, 1965[10]

Mosler versteht die Lage, für die der EGKS-Vertrag zu entfalten ist, im Grunde wie Schuman: Der Friede in Europa braucht eine neue Form internationaler Ordnung. Allerdings verzichtet Mosler auf den Begriff der Solidarität, dem in der Schuman-Erklärung eine Schlüsselrolle zukommt. Schuman denkt die europäische Einigung wohl mit Durkheims Soziologie solidarischer Vergesellschaftung, ein Ansatz, den Léon Duguit ins Verfassungs- und Verwaltungsrecht und Georges Scelle ins Völkerrecht einbrachten. Das fehlt bei Mosler, ebenso wie jeder Hinweis auf den ähnlich ausgerichteten sozialdemokratischen Europaföderalismus seines früheren Institutskollegen Hermann Heller oder auf den republikanischen Föderalismus des Manifests von Ventotene. Ich frage mich, ob der heutige deutsche Europarechtsdiskurs vertrauter mit dem Prinzip europäischer Solidarität wäre, hätte Mosler, mit Schuman, die europäische Integration als ein Projekt solidarischer Vergesellschaftung begriffen.

Mosler fokussiert ab dem allerersten Satz allein auf die „Große Politik“, also die Politik um Krieg und Frieden, die von einer kleinen Gruppe mächtiger Personen geprägt wird. Er präsentiert die Montanunion als Antwort auf die Dysfunktionalität des UN-Sicherheitsrats (S. 2). Es fehlt damit jeder Hinweis nicht nur auf Fragen der solidarischen Vergesellschaftung, sondern insgesamt auf die sozialen Konflikte der Zwischenkriegszeit, die zu autoritären, totalitären und damit oft aggressiven Regimen geführt hatten, ohne die der Zweite Weltkrieg und der nachfolgende Ost-West-Konflikt kaum zu verstehen sind.

Mosler blendet somit Wichtiges aus, was aber seiner Scharfsichtigkeit nicht schadet. Letztere zeigt seine ungewöhnliche Artikulation der Lage. Es gehe 1951 nicht darum, Westeuropa zu integrieren, so das übliche Verständnis, sondern die Montanunion solle vielmehr seine Desintegration verhindern:

Die Verflechtung der Wirtschaftsinteressen soll die tatsächlichen Voraussetzungen schaffen, die eine erneute politische Desintegration der zur Zeit durch die gemeinsame Bedrohung seitens des Ostblocks verbundenen Mitgliedstaaten unmöglich machen soll.“ (S. 23)

Damit artikuliert er das window of opportunity der ersten Sattelzeit. Dieses Fenster öffnet sich durch, erstens, die militärische, ökonomische, politische und weltanschauliche Abhängigkeit der westeuropäischen Staaten von den Vereinigten Staaten von Amerika, zweitens das amerikanische Bestreben, die europäischen Staaten in ihrer Einflusszone zu föderieren, und drittens die Wahrnehmung sowjetischer Bedrohung. Diese Lage impliziert den Verlust der Weltmachtstellung europäischer Staaten, aber auch eine gewisse Gemeinsamkeit ihrer Gesellschaftsordnung als Teil des sich formierenden geopolitischen Westens (S. 9). Dieser Machtverlust, dieser Gleichklang, diese Abhängigkeit, diese US-Politik und diese militärische Konfrontation bestimmen die Lage, aus der heraus sich die Montanunion versteht. Mosler präsentiert den Schuman-Plan zwar als ein autonomes französisches Projekt, das aber dieser Lage zu verdanken ist (S. 5).

Die ‚Große Politik‘ reagiert mit diversen Projekten auf diese Lage. Sie alle genügen nicht, denn sie bleiben in den Fesseln geschlagen, die in Deutschland das staatsrechtliche Denken artikuliert. Erst der Schuman-Plan „verläßt diese Anschauungswelt“ (S. 8) und bietet, so Mosler, den einzig brauchbaren Weg zu einer belastbaren Friedensordnung. So wiesen Moslers weltpolitischer Realismus und katholischer Idealismus denselben Weg.

Der EGKS-Vertrag verlässt die Anschauungswelt des überkommenen Völkerrechts und damit des überkommenen Staatsrechts. Mosler erschließt dies rechtswissenschaftlich mittels einer kategorialen Verortung seines Wesens im Lichte der Lage. Diese Verortung erfolgt ausgehend vom „Wesen internationaler Zusammenschlüsse im derzeitigen Stadium der Völkerrechtsentwicklung“ (S. 25–26). Eine solche begriffsanalytische „Wesensschau“ juristischer Phänomene konstituiert den Gegenstand rechtswissenschaftlicher Forschung und erfolgt selbstredend mit eigenen Methoden. Mosler reflektiert also die politische Lage, operiert aber unter der Prämisse rechtswissenschaftlicher Autonomie. Solche rechtswissenschaftlichen Operationen sind politisch und gesellschaftsweit bedeutsam, weil sie die soziale Ordnung eigenständig entwickeln (S. 37).

„Der erste Schritt zur Einheit Europas“. Schaubild zur Gründung der EGKS[11]

Mosler bestimmt die „Anschauungswelt“, aus der sich das „Wesen“ internationaler Zusammenschlüsse ergibt, mit dem Begriff der souveränen Gleichheit der Staaten (S. 28).

Seine Befreiung wählt nun nicht den einfachen Weg, staatliche Souveränität als unumschränkte Herrschaftsmacht zu definieren und dann an den scharfen Klippen der Lage als obsolet kentern zu lassen. Vielmehr deutet er den Grundsatz im Lichte der Satzung der Vereinten Nationen, welche diese Lage reflektiert und gleichwohl die souveräne Gleichheit als Grundsatz postuliert (Art. 2 Nr. 1 UN-Charta). Was ist also das befreiende Neue? Mosler fixiert den Schlüsselgedanken in der Lageanalyse. Es ist der Schritt, „ein zentrales wirtschaftliches Problem mit organisatorischen Mitteln zu lösen, die bisher nur dem Zusammenschluss selbständiger Länder zu einem Bundesstaat gedient haben“ (S. 8).

Das erste bundesstaatliche Element findet sich in der öffentlichen Gewalt, die der Vertrag begründet. Die Hohe Behörde, ein Gemeinschaftsorgan, kann einseitig verpflichtende Entscheidungen erlassen, die innerstaatlich gegenüber Behörden wie Privaten wirken. Bei Ungehorsam müssen mitgliedstaatliche Behörden die Entscheidungen vollstrecken, ohne dass es auf nationales Recht dabei ankäme. Dies impliziert die unmittelbare und vorrangige Wirkung der Entscheidungen und damit des Gemeinschaftsrechts, analog einem Bundesrecht (S. 44). Dagegen beanspruchen selbst Entscheidungen des Sicherheitsrats keine innerstaatliche Wirkung.

Die zweite Innovation kreist um die Unabhängigkeit des entscheidenden Organs. Nun setzt bereits der Begriff der internationalen Organisation eine gewisse Verselbständigung gegenüber ihren Mitgliedern voraus. Der Schuman-Plan übertrifft aber diese Verselbständigung, wie der Schlüsselbegriff der Überstaatlichkeit der Hohen Behörde verdeutlicht (‚supranationalité‘, Art. 9 EGKS-Vertrag). Überstaatlichkeit erfordert, dass die Behörde unabhängig entscheidet.

Diverse Bestimmungen dienen solcher Unabhängigkeit. Dazu zählt, dass die Behörde ein handlungsfähiges Gremium ist, per Mehrheit entscheidet und ihre Amtsträger weisungsfrei sind. Zudem müssen sich weder das Organ noch seine Amtsträger vor nationalen Institutionen verantworten, sondern nur vor der EGKS-Versammlung, der Keimzelle des Europäischen Parlaments. Dagegen unterliegen die Entscheidungsträger des UN-Sicherheitsrats staatlichen Weisungen und Verantwortungsstrukturen.

Das dritte Moment ist die Bedeutung der supranationalen Kompetenz. Die Entscheidungen der Hohen Behörde sollen Relevanz für politische Fragen im Sinne der ‚Großen Politik‘ erlangen, für Fragen von Krieg und Frieden. Deshalb hat die Gemeinschaft ein eigenes politisches Gewicht und ist weit mehr als nur eine Verwaltungsunion, wie sie seit dem späten 19. Jahrhundert existierten.

Mosler sieht das Neue, denkt es aber nicht, wie Hallstein und Monnet, als ein werdendes Staatsrecht.[12] Nach seinem Verständnis zielt die ‚Gemeinschaftsidee‘ vielmehr auf eine per Vertrag verfasste Föderation souveräner Mitgliedstaaten (S. 32) und sprengt damit die bisherige Anschauungswelt. Es bleibt die Frage, wie die Rechtswissenschaft diese Sprengung begrifflich nachvollziehen kann.

Die Sprengung

Walter Hallstein (stehend) hält 1962 den Vortrag „Die EWG politisch gesehen“ am Institut. Sitzend: Hermann Mosler, Hans Dölle[13]

Der EGKS-Vertrag etabliert, was staatsrechtlichem Denken ein Paradoxon ist: eine nicht-staatliche und staaten-überspannende haute autorité, also öffentliche Gewalt ohne Staatlichkeit. Mosler reflektiert das nicht im Lichte seiner früheren völkerrechtstheoretischen Konzeption, die Bilfingers Denken nahestand.[14] Man mag das so verstehen, dass mit dem EGKS-Vertrag für das juristische Denken ein neuer Tag begann und, weil die Eule der Minerva eben erst abends fliegt, die Zeit nicht reif war für eine Verfassungstheorie nicht-staatlicher Föderationen. Man kann Moslers Enthaltsamkeit aber auch so deuten, dass er sein früheres Denken nicht konfrontieren wollte.

Moslers rechtswissenschaftlicher Sprengakt implementiert keine politiktheoretische Revolution, sondern den politischen Sprengakt des EGKS-Vertrags, der den Weg in eine verfasste Föderation souveräner Staaten freimachen sollte. Moslers rechtswissenschaftlicher Sprengakt ist darauf kalibriert: Er hat einen juristischen Weg zu dem vermeintlichen juristischen Paradoxon einer verfassten Föderation souveräner Staaten frei zu legen, und gerade nicht zu einem europäischen Bundesstaat. Ginge es um Bundesstaatlichkeit, „so mag dieser Gedanke politisch revolutionär sein, eine schöpferische Rechtskonstruktion indes ist er nicht“ (S. 33).

Diese Sprengung soll also keiner europäischen Integration die Bahn brechen, wie sie etwa Friedrich Naumann nach dem Ersten Weltkrieg propagiert hatte. Naumann zielte auf „die Bildung von ‚Mitteleuropa‘ als des vierten Groß-Staates neben dem Britischen Reich, Rußland und den Vereinigten Staaten“ (S. 45). Das erscheint Mosler als der falsche Weg.

Wenn Staatlichkeit nicht mehr die politische Leitidee ist, dann muss die Rechtswissenschaft ihre überkommene Anschauungswelt verlassen. Nur so kann sie das politische Projekt des EGKS-Vertrags adäquat begleiten, das, als eine „engere Gemeinschaft, die in der Völkerrechtsordnung geläufigen Formen und Einrichtungen sprengt“ (S. 24). Zu konzipieren ist eine politische Föderation (S. 32), die nicht unter dem Telos künftiger Staatlichkeit steht.

Um die alte Anschauungswelt zu verlassen, aber gleichwohl brauchbare Bausteine in die neue Anschauungswelt mitzunehmen, bedarf es einer genau kalibrierten Sprengung. Mosler sprengt deshalb allein das überkommene Dogma der unteilbaren Souveränität (S. 32), indem er sie kurzum als teilbar und partiell fusionierbar setzt (S. 12, 24, 34, 39). So wird es konzeptionell möglich, dass die EGKS-Mitgliedstaaten Teile ihrer Souveränität durch die nationalen Ratifikationen fusionieren und so überstaatliche öffentliche Gewalt begründen.

Mosler reflektiert diesen Prozess mit dem Begriff der Föderation.[15] Dies liegt nahe, denn seit den Federalist Papers sind die Debatten über die Teilbarkeit von Souveränität und über das Wesen von Föderationen eng verbunden. Allerdings rekurriert Mosler nicht auf diese verfassungstheoretische Tradition. Ihm reicht es, dass das juristische Denken mit diesem Schritt Schumans ‚föderale Gemeinschaftsidee‘ grundbegrifflich nachvollziehen kann. Angesichts des offensichtlichen demokratischen Willens bedarf es keiner weiteren theoretischen Legitimation. So konzipiert Mosler das Gemeinschaftsrecht als ein föderales Recht, das sich als Ausdruck fusionierter Souveränität kategorial von einem Staatsrecht wie vom internationalen Recht unterscheidet (vgl. nur S. 9, 24, 34).

Das ist ein großer Schritt, grundbegrifflich wie politisch. Es ist bemerkenswert, dass Mosler ihn nicht nur mit den entsprechenden Positionen in der ‚Großen Politik‘ absichert, sondern zudem auf die öffentliche Meinung rekurriert: Sie wolle diesen Schritt zur Teilbarkeit von Souveränität und deren Fusion in einem nicht-staatlichen Verband (S. 13). Damit dokumentiert er, dass seine grundbegriffliche Arbeit nicht die isolierte Meinung politischer Eliten, sondern eine gesellschaftsweite Auffassung nachvollzieht.

„Einigt endlich Europa“. Pro-europäische Demonstration anlässlich der Konferenz der Außenminister der Montanunion in Baden-Baden, 1953[16]

Der Fusionsgedanke ist folgenreich. So ist in der neuen Anschauungswelt die überstaatliche öffentliche Gewalt nicht mehr, wie in der alten, als eine Beschränkung der mitgliedstaatlichen Souveränität zu verstehen. Denn sie ist ein Produkt der fusionierten mitgliedstaatlichen Souveränitäten, also nichts ihnen Gegenüberstehendes, kein ‚Anderes‘, sondern vielmehr sie selbst in einem neuen Zustand. Just deswegen steht Akten der EGKS kein Souveränitätsvorbehalt entgegen.

Es bleibt die Frage, ob dieser grundbegriffliche Schritt in eine teilbare Souveränität, der eine nichtstaatliche Föderation ermöglicht, elementare Errungenschaften verrät. Die Frage beschäftigt bis heute das europäische Verfassungsrecht. Die heutigen Zweifler fokussieren sich auf die Volkssouveränität und bestreiten, dass die Union ohne ein souveränes, sich selbst bestimmendes Unionsvolk als demokratisch gelten kann. Mosler hat keine Geduld für solche Positionen. Deren Vorstellungswelt erscheint ihm defizitär, weil idiosynkratisch. Es sei eine spezifisch deutsche Blickverengung, Föderation mit Bundesstaatlichkeit gleichzusetzen: „Der Gedanke an die deutsche Vergangenheit der letzten anderthalb Jahrhunderte legt ihm [d.h. dem deutschen Betrachter] die Vorstellung nahe, überstaatliche Zusammenschlüsse nur in etatistischer Form sehen zu können. […. Dies] ist den anderen Mitgliedern der Gemeinschaft fremd“ (S. 33–34). Damit sieht Mosler den Weg frei, die Souveränität zu teilen und die EGKS als föderal zu begreifen.

Das Theorem der teilbaren und transnational fusionierbaren Souveränität sprengt so den Weg zu neuen begrifflichen Konstruktionen frei. Es erlaubt, die EKGS als Trägerin öffentlicher Gewalt zu konzipieren, die sie gegenüber ihren Gliedern und den Rechtsunterworfenen ausübt. Zur näheren Fassung dieser Gewalt nutzt Mosler bundesstaatliche Begriffe: Rechtserzeugung, Verwaltung und Rechtsprechung (S. 36). Dank seiner begrifflichen Grundoperation impliziert diese Qualifizierung keine Bundesstaatlichkeit. Heute ist es selbstverständlich, das gesamte Arsenal öffentlich-rechtlicher Begriffe auf die Union anzuwenden, ohne damit eine europäische Staatlichkeit zu implizieren. Moslers Beitrag steht am Anfang dieses Verständnisses überstaatlicher öffentlicher Gewalt.

Die Fusionierung der Souveränität für eine überstaatliche Föderation erfolgt durch einen völkerrechtlichen Vertrag. Mosler, seinem sprengfreudigen Impetus weiter folgend, qualifiziert dies als die „Vertragliche Errichtung eines verfassungsrechtlichen Teilgebildes“ (S. 32). Diese verfassungsrechtliche Qualifikation folgt zwanglos aus dem bisherigen Gedanken: Wenn die EGKS dank teilfusionierter Souveränitäten öffentliche Gewalt ausübt, dann klärt es die Rechtsnatur der diese Gewalt konstituierenden Grundbestimmungen, sie in verfassungsrechtlichen Kategorien zu begreifen.

Mehr noch: Da die neue Anschauungswelt demokratische Rechtsstaatlichkeit in Westeuropa schützen soll, ist es geradezu zwingend, ihr konstruktives wie kritisches Potenzial für den neuen Verband zu nutzen. Es entspricht dieser Grundentscheidung, die neue öffentliche Gewalt verfassungsrechtlich zu deuten, eben im Sinne der „notwendigen Bestandteile jeder gesellschaftlichen Ordnung“, die nun auch die EGKS erbringt.

Mosler ist umsichtig: Er unterscheidet den Begriff des Verfassungsrechts, den er adjektivisch für den EGKS-Vertrag verwendet, von dem der Verfassung, den er für den Übergang in eine europäische Staatlichkeit reserviert (S. 39). Damit bringt er zum Ausdruck, dass das, was er als ein verfassungsrechtliches Teilgebilde bezeichnet, nur in Ansätzen dem entspricht, was man im westlichem Erfahrungshorizont unter einer Verfassung versteht.

Mosler unterstreicht, das kritische Potential der verfassungsrechtlichen Rekonstruktion nutzend, die Notwendigkeit verfassungsrechtlicher Weiterentwicklung. Obwohl er keinen republikanischen Föderalismus wie das Manifest von Ventotene vertritt, ist es auch für seinen Föderalismus offensichtlich, dass die EKGS-Versammlung zu einem Parlament auszubauen ist; er spricht sogar von einer europäischen Volksvertretung (S. 43). Die weitere Entwicklung hat zwar kein europäisches Volk generiert, wohl aber, so Art. 2 EUV seit 2009, eine europäische Gesellschaft, welche die Prinzipien des demokratischen Konstitutionalismus charakterisieren. Der Pfad von Moslers Aufsatz zu diesem Art. 2 EUV ist leicht zu ziehen.

Moslers Sprengung dient dem Weg in eine nicht-staatliche Föderation, ihr gilt seine Präferenz. Gleichwohl schließt er den Weg in eine europäische Staatlichkeit nicht aus. Mosler beschreibt die Schwelle in eine europäische Staatlichkeit mit einem Strauß von Gesichtspunkten, die sich um die Begriffe Macht und Schicksal gruppieren. Man kann zum einen Bundesstaatlichkeit aus dem Außenverhältnis erschließen: Europäische Bundesstaatlichkeit ist danach erreicht, wenn die Mitgliedstaaten zu einem einheitlichen politischen Schicksal dergestalt verbunden sind, dass sie gegenüber dritten Mächten eine Einheit darstellen (S. 35–36, 45). Man kann Bundesstaatlichkeit aber auch aus dem föderalen Verhältnis folgern: Danach liegt eine Staatswerdung vor, wenn ein Austritt eines Mitgliedstaats ihm ähnliche Schwierigkeiten bereitet wie der Austritt aus einem Bundesstaat (S. 39), weil die „Lebenssphären“ so eng verbunden sind (S. 44). Ein weiterer Gesichtspunkt ist, ob „die Gemeinschaft die Sezession im Sanktionsweg zu verhindern fähig“ ist (S. 44).

Betrachtet man diese Kriterien im Lichte der finanziellen ‚Nahtoderfahrung‘ griechischer Bürger aufgrund von Entscheidungen der Europäischen Zentralbank im Jahr 2015, der Konvulsionen des Vereinigten Königreichs im Zuge des Brexit, der Positionierung der Union im Ukrainekrieg, von Behauptungen, die Kommissionspräsidentin sei der (ja, der) vielleicht mächtigste Politiker Europas, so erscheint in Moslers Perspektive die Schwelle einer europäischen Staatswerdung in Sichtweite, wenn nicht gar schon erreicht.

Wo also stehen wir heute? Aus einer Distanz von mehr als 70 Jahren bringt mich Moslers Beitrag ins Grübeln über eine elementare Frage des europäischen Verfassungsrechts. Ich sehe darin den ultimativen Beweis seiner Aktualität.

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Dieser Blogbeitrag beruht auf einem Aufsatz für die ZaöRV 4/2024 unter dem Titel Die Befreiung. Moslers europaföderale Sprengung des staatsrechtlichen Denkens.

[1] Hermann Mosler, Der Vertrag über die Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl. Entstehung und Qualifizierung, ZaöRV 14 (1951), 1–45. Seitenzahlen im Text (S. X) beziehen sich auf diesen Beitrag.

[2] Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig: C.L. Hirschfeld 1899; Carl Schmitt, Über die zwei großen ‚Dualismen‘ des heutigen Rechtssystems. Wie verhält sich die Unterscheidung von Völkerrecht und staatlichem Recht zu der innerstaatlichen Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht?, in: Mélanges Streit [Festschrift für Georgios Streit], Bd. 2, Athen: Pyrsos 1940, 315–328.

[3] Zur Selbstbeschreibung: Hermann Mosler, Begriff und Gegenstand des Europarechts, ZaöRV 28 (1968), 481–502, 500.

[4] Foto: MPIL.

[5] Zu Kontinuitäten von Bruns über Mosler bis zum heutigen Tage: Anne Peters, Völkerrecht als Rechtsordnung: 1929 – 1976 – 2024, MPIL100.de; Armin von Bogdandy/Philipp Glahé, Alles ganz einfach? Zwei verlorene Weltkriege als roter Faden der Institutsgeschichte,MPIL100.de.

[6] Carl Bilfinger, Vom politischen und nicht-politischen Recht in organisatorischen Kollektivverträgen. Schuman-Plan und Organisation der Welt, ZaöRV 13 (1950), 615–659.

[7] Foto: BArch, B145 Bild-F000029-0035.

[8] Felix Lange, Praxisorientierung und Gemeinschaftskonzeption. Hermann Mosler als Wegbereiter der westdeutschen Völkerrechtswissenschaft nach 1945, Berlin: Springer 2017, 173.

[9] Nachweise siehe: Lange (Fn. 9), 177–178.

[10] Foto: MPIL.

[11] Foto: BArch B 285 Plak-022-011

[12] Jean Monnet, Les États-Unis d’Europe ont commencé: la communauté européenne du charbon et de l’acier. Discours et allocutions 1952 – 1954, Paris: Robert Laffont 1955; Walter Hallstein, Der unvollendete Bundesstaat. Europäische Erfahrungen und Erkenntnisse, Düsseldorf: Econ 1969.

[13] Foto: MPIL.

[14] Vgl. seinen 1946 gehaltenen, Bilfinger gewidmeten Habilitationsvortrag: Hermann Mosler, Die Großmachtstellung im Völkerrecht, Heidelberg: Schneider 1949; dazu: Florian Kriener, Das Interventionsverbot in autoritären Kontexten. Hermann Moslers Intervention im Völkerrecht, MPIL100.de.

[15] Näher: Matteo Bozzon, Which Federalism for Europe? A Moslerian Path, MPIL100.de.

[16] Foto: BArch, B 145 Bild-F000812-0011/ Arntz. Prof.