Schlagwort: Verfassungsrecht

Als „deutsche Ausländerin“ am MPIL. Constance Grewe über ein ungewöhnliches Jahr in Heidelberg (2010-2011)

« Allemande étrangère » à l’Institut Max-Planck : Récit d’une année hors du commun à Heidelberg (2010-2011) de Constance Grewe

Das Institutsgebäude um 2010 (Foto: MPIL)

Deutsch

Im Gegensatz zu vielen Gästen kam ich nicht als junge Forscherin, sondern am Ende meiner Universitätslaufbahn in Frankreich (Chambéry, Caen, Straßburg) nach Heidelberg zum Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (MPIL). 2007 war mir der Forschungspreis der Humboldt Stiftung verliehen worden, mit dem ein längerer Forschungsaufenthalt in Deutschland verbunden war. Das kam mir sehr gelegen, denn für meine verfassungsvergleichenden Forschungen waren deutsche Bibliotheken besonders gut ausgestattet.  So war ich zunächst einen Monat in Bielefeld und habe mich dann 2010 bei der Universität Straßburg, wo ich Professorin für öffentliches Recht war, für eine sogenannte „Forschungsdelegation“ beworben. Eine Forschungsdelegation bietet die Möglichkeit, seine Forschung für eine begrenzte Zeit in einer anderen Institution zu betreiben und während dieser Periode (hier ein Jahr) von den Lehrverpflichtungen freigestellt zu werden. Ich hatte meinen Antrag damit begründet, dass ich den von dem Humboldt Preis vorgesehenen Forschungsaufenthalt in Deutschland noch nicht vollendet hatte und dass der für meine Forschungsprojekte geeignetste Platz das MPIL zu sein schien. Diese Delegation konkretisierte sich dann in einem Vertrag zwischen der Universität Straßburg und dem Institut und so kam ich im September 2010 nach Heidelberg, wo ich bis zum Ende des Jahres 2011 blieb.

Von Frankreich zurück nach Deutschland. Erste Schritte in der alten Heimat

Der Eingangsbereich um 2010 (Foto: MPIL)

Es war eine etwas merkwürdige Situation, denn ich kam als Ausländerin. Nachdem ich meine ganze Karriere in Frankreich absolviert und auch die französische Staatsangehörigkeit erhalten hatte, kehrte ich nun für eine gewisse Zeit in mein Heimatland zurück, denn meine Kindheit habe ich bis zum Beginn meines juristischen Studiums in Deutschland verbracht und auch meine Eltern waren deutsch. Diese besondere Konstellation mag Ursache dafür sein, dass das Buddy-System, das damals noch neu im Institut war und ausländischen Gästen die ersten praktischen Schritte erleichtern sollte, für mich wenig funktionierte. Ich musste also allein die diversen praktischen Probleme lösen, so zum Beispiel ein Konto öffnen, was normalerweise ein in Deutschland bezogenes Gehalt erforderte, und eine Wohnung finden, was ohne deutsches Konto unmöglich erschien. Zum Glück habe ich andere in Heidelberg lebende Ausländer kennengelernt, die mir dabei weiterhalfen. Auch das hat die Eigentümlichkeit der Situation als Ausländerin im Heimatland unterstrichen.

Im Institut wurde ich mit einem schönen Arbeitszimmer mit Blick auf die Berge verwöhnt. Es lag direkt neben demjenigen von Herrn Frowein, mit dem ich auf diese Weise das Vergnügen mancher Begegnungen hatte. Auch von der Bibliothek fühlte ich mich verwöhnt: Die Ausleihe war höchst effizient, vor allem aber habe ich den freundlichen, ja herzlichen Umgang mit Sandra Berg und Ali Zakouri geschätzt. Insgesamt waren die Beziehungen mit den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Instituts sehr angenehm. Die Montagsrunde, zu der Zeit noch Referentenbesprechung genannt, besuchte ich mit Interesse und Neugier, sowohl was die Themen anlangte als auch die Person der Vortragenden. So habe ich spannende Diskussionen mit anderen Gästen aus vielen Ländern und Mitarbeitern des Instituts führen können, die sich teilweise beim Mittwochstee der Gäste oder im benachbarten Restaurant „Olive“ fortsetzten. Zu dieser Zeit waren kaum französische Gäste am MPIL und ich suchte auch vor allem den Kontakt zu mittel- und osteuropäischen Gästen oder auf diesem Gebiet spezialisierten Mitarbeitern, da ich vor allem meine Kenntnisse im Verfassungsrecht von Mittel-, Ost- und Südosteuropa erweitern und vertiefen wollte. Ein wichtiger Anlass dafür war mein Richteramt am Verfassungsgericht in Bosnien‑Herzegowina, in dem bis heute gemäß dem Abkommen von Dayton drei ausländische Richter sitzen.

Einen tieferen Einblick in das Leben des Instituts gewann ich durch meine Mitgliedschaft im Fachbeirat, in den ich 2003 berufen wurde. Als besonders anregend empfand ich dabei vor allem die Berichte der verschiedenen Forschungsgruppen und Stipendiaten. Sie vermittelten ein anschauliches Bild der Vielfalt und Intensität der Forschung am Institut. Was die Evaluierung der diversen Aktivitäten anlangte, so hatte ich auf diesem Gebiet bereits eine gewisse Erfahrung, da ich schon früher an französischen Universitäten und in Österreich an Evaluierungen beteiligt gewesen war und solche auch selbst als Direktorin einer Forschungsgruppe in Straßburg erlebt hatte. Dennoch erschien mir dieser Vorgang am Institut besonders kompliziert wegen der so zahlreichen und sehr unterschiedlichen Akteure. Es ist also nicht verwunderlich, dass die Evaluierung jeweils intensive Diskussionen und Besprechungen der Fachbeiratsmitglieder auslöste.

Ein undurchführbares Forschungsprojekt und seine positive Wendung

Die Rotunde im 1. Stock um 2010 (Foto: MPIL)

Für meine eigene Forschung war die Zeit in Heidelberg natürlich ebenfalls wichtig. Im Zusammenhang mit meiner Funktion als internationale Richterin am Verfassungsgericht von Bosnien‑Herzegowina kam ich zunächst ins Gespräch mit Michael Riegner, der sich im Kosovo aufgehalten und mit dem dortigen Verfassungsgericht Kontakt aufgenommen hatte. Daraus hat sich ein gemeinsames Projekt ergeben, nämlich ein Vergleich beider Länder unter dem Aspekt der Internationalisierung von Verfassungen in gespaltenen Gesellschaften und der Frage, inwieweit die durch die Internationalisierung bedingten Abweichungen vom klassischen nationalen Konstitutionalismus einer Demokratisierung entgegenstehen. Unser Aufenthalt im Institut hat uns die Chance gegeben, diesen Artikel im Max Planck Yearbook of United Nations Law veröffentlichen zu können.

Sodann hat mich Anne Peters gebeten, ein Referat im Rahmen des Gesprächskreises Europäisches Verfassungsrecht vor der Staatsrechtslehrertagung 2011 zu halten. Es ging um den Beitritt der EU zur EMRK mit der Frage, inwieweit dies eine wirksame Durchsetzung einer gesamteuropäischen Grundrechteverfassung bedeuten könne. Zur Vorbereitung des Referats hat mir Armin von Bogdandy freundlicherweise angeboten, in seinem Forschungsseminar darüber zu referieren und zu diskutieren. Der Beitrag wurde in der Zeitschrift Europarecht publiziert.

Es wurde mir jedoch zunehmend klar, dass ich mein eigentliches Forschungsprojekt – eine neue Auflage des Buchs über vergleichendes Verfassungsrecht in Europa – nicht verwirklichen könne. In der Zwischenzeit – die erste Auflage stammte aus dem Jahr 1995 – waren nämlich einerseits zehn hauptsächlich mittel- und osteuropäische Länder in die EU aufgenommen worden, was die Zahl der zu vergleichenden Rechtsordnungen erheblich erhöhte. Andererseits hatten sich die rechtlichen Beziehungen zwischen der EU und den Mitgliedstaaten im Wege der Vertragsänderungen und der wachsenden Rechtsprechung so geändert, dass es unmöglich oder jedenfalls unrealistisch erschien, das Verfassungsrecht isoliert zu betrachten. Daher konzentrierte sich mein Interesse immer mehr auf das Konzept eines europäischen Rechtsraums, was jedoch gleichzeitig zu der Einsicht führte, dass mein Projekt nur durch ein Team, welches mir nicht zur Verfügung stand, zu bewerkstelligen war.

Doch wie die meisten negativ anmutenden Erlebnisse hatte auch dieses seine positiven Seiten: die Gespräche mit Armin von Bogdandy über Komplexität von Begriff und Inhalt eines europäischen Verfassungsrechts führten zu dem Angebot, für den Band VII des Handbuchs Jus Publicum Europaeum einen Beitrag über die Verfassungsgerichtsbarkeit in den post-jugoslawischen Ländern zu schreiben, und zwar in der Perspektive des europäischen Rechtsraums. Es handelte sich also zunächst darum, meine Erfahrungen am bosnischen Gericht für die Erforschung der Rechtsordnungen und insbesondere der Verfassungsgerichtsbarkeit in den anderen postjugoslawischen Ländern (Slowenien, Kroatien, Serbien, Nordmazedonien, Montenegro und Kosovo) fruchtbar zu machen. Dabei war es interessant, sowohl die Vielfältigkeit der Unterschiede als auch das gemeinsame geschichtliche Erbe zu verdeutlichen. Sodann verfolgte die Studie das Ziel, anhand einer Umschreibung des europäischen Rechtsraums die mehr oder weniger große Annäherung der postjugoslawischen Rechtskulturen zu diesem europäischen Rechtsraum zu erfassen. Dabei ist mir oft der Kontrast zwischen recht progressiven Texten und deren mangelnder Durchsetzung aufgefallen.

Hat diese Arbeit auch viel Zeit und Mühe gekostet, nicht zuletzt, weil meine Deutschsprachigkeit etwas „eingerostet“ war, so habe ich doch viel dabei gelernt und auch viel Freude, vor allem in dem Austausch mit Christoph Krenn und der so konstruktiven und animierten Revision mit Karin Oellers‑Frahm gehabt. Schließlich war es auch dieser Artikel, der Armin von Bogdandy veranlasste, mich einer Abgeordneten im europäischen Parlament zu empfehlen, die sich wegen eines verfassungsrechtlichen Gutachtens über den Kosovo an ihn gewendet hatte. Dies fiel genau in die Zeit der Corona-Pandemie und den Lockdown in Frankreich, so dass ich äußerst dankbar war, an etwas anderes denken zu müssen.

Bei meinem Abschied aus Heidelberg hat mich Armin von Bogdandy gefragt, wie mir der Aufenthalt in Deutschland gefallen habe und was mir dabei besonders aufgefallen sei. In meiner Antwort betonte ich ganz besonders die Qualität der öffentlichen Debatten in Rundfunk und Fernsehen geschätzt zu haben, insbesondere die Fähigkeit, auf die Argumente anderer einzugehen. Dies fehlt meiner Ansicht nach in Frankreich, wo die meisten „Debatten“ in gekreuzte Monologe ausarten. Der Minuspunkt – das überrascht natürlich nicht von einem Frankreichbewohner – war das Einkaufen und Essen, was ich im Ganzen als monoton empfand.

Nach diesem längeren Forschungsaufenthalt im Institut kam ich zurück nach Straßburg und wurde dort pensioniert, während meine richterliche Tätigkeit noch bis Ende 2016 dauerte. Danach folgte dann die englische Version des Handbuchs, wobei mir die Hilfe von Laura Hering und Naomi Shulman sehr kostbar war. Schließlich bleibt der Kontakt mit dem Institut aufrecht erhalten durch die Alumni-Treffen, die mich jedes Mal mit ihren Vorträgen und den vielfältigen Gesprächen erfreuen.

Français

Contrairement à bien des invités, je ne suis pas venue à l’Institut Max-Planck de Heidelberg en tant que jeune chercheuse mais à la fin de ma carrière universitaire en France (Chambéry, Caen, Strasbourg). En 2007, j’avais obtenu le prix Humboldt-Gay Lussac auquel est associé un séjour de recherche en Allemagne. Cela me convenait d’autant plus que certaines bibliothèques allemandes étaient particulièrement bien fournies pour mes recherches de droit constitutionnel comparé. Ainsi, ayant passé d’abord un mois à Bielefeld, j’ai sollicité ensuite auprès de l’Université de Strasbourg où j’occupais un poste de professeur de droit public une délégation de recherche. Une telle délégation permet d’effectuer sa recherche pendant un certain temps dans une autre institution tout en étant libéré des charges d’enseignement. J’avais motivé ma demande par le fait que je n’avais pas encore accompli l’intégralité de mon séjour de recherche en Allemagne et que l’endroit le plus propice pour mes recherches était sans doute l’Institut Max-Planck de droit public et international comparé (MPIL) à Heidelberg. Un contrat conclu entre l’Université de Strasbourg et l’Institut Max-Planck en 2010 est venu concrétiser cette délégation. C’est ainsi que je suis arrivée en septembre 2010 à Heidelberg où j’ai séjourné jusqu’à la fin de l’année 2011.

Le retour de France en Allemagne : les premiers pas dans le pays d’origine

Le hall d’entrée vers 2010 (photo : MPIL)

Ce fut une situation un peu bizarre, car je venais en tant qu’étrangère. Alors que j’avais passé toute mon enfance jusqu’au début de mes études juridiques en Allemagne et que mes parents étaient allemands, j’ai parcouru toute ma carrière professionnelle en France et obtenu la nationalité française. Et soudain, je revins pour un certain temps dans mon pays d’origine. Cette constellation particulière explique peut-être que le système « Buddy », introduit depuis peu à l’Institut afin de faciliter leurs premières démarches aux invités étrangers, ne fonctionnait pas bien pour moi. J’étais donc obligée de résoudre toute seule les divers problèmes d’ordre matériel, comme ouvrir un compte ce qui supposait pourtant de recevoir un salaire en Allemagne et de trouver un logement ce qui apparaissait impossible sans un compte en Allemagne. Heureusement j’ai connu d’autres étrangers vivant à Heidelberg qui m’ont aidé à trouver des solutions. Mais cela aussi a mis en lumière la curiosité de cette situation d’étrangère dans son pays d’origine.

A l’Institut, on m’a gâtée d’un beau bureau avec vue sur la montagne, situé directement à côté de celui de M. Frowein que j’ai ainsi eu le plaisir de rencontrer de temps en temps. L’utilisation de la bibliothèque était un vrai bonheur : non seulement les prêts fonctionnaient de manière très efficace mais j’ai surtout apprécié le contact aimable et même cordial avec Sandra Berg et Ali Zakouri. D’ailleurs, les relations avec l’ensemble du personnel de l’Institut étaient très agréables. J’assistais aux réunions du lundi avec intérêt et curiosité tant en ce qui concernait les thèmes abordés que les personnes qui exposaient. J’ai ainsi pu mener des discussions intenses avec des invités de nombreux pays et avec des collaborateurs de l’Institut lesquelles se prolongeaient parfois au thé du mercredi ou au restaurant « Olive » situé à proximité de l’Institut. A cette époque, l’Institut ne comptait que peu d’invités français et d’ailleurs je recherchais le contact surtout avec des personnes issues de ou spécialisées dans l’étude des pays d’Europe centrale ou orientale puisque mon objectif était de développer et d’approfondir mes connaissances du droit constitutionnel d’Europe centrale, orientale et du sud-est. Cet intérêt s’expliquait notamment par ma fonction juridictionnelle à la Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine dans laquelle, en vertu des accords de Dayton, siègent jusqu’à aujourd’hui trois juges internationaux.

J’ai eu l’occasion d’observer de plus près la vie intérieure de l’Institut grâce à mon appartenance au Conseil scientifique (Fachbeirat) auquel j’avais été nommée dès 2003. Image vivante de la diversité et de l’intensité des recherches, les rapports des différentes équipes de recherche et des titulaires de bourses me paraissaient particulièrement stimulants. Dans le domaine de l’évaluation de la recherche, j’avais déjà une certaine expérience, ayant participé auparavant à l’évaluation de plusieurs universités françaises et d’une université autrichienne et l’ayant subie moi-même lorsque je dirigeais une équipe de recherche à Strasbourg. Appliqué à l’Institut, ce processus m’apparaissait néanmoins comme particulièrement complexe en raison du nombre et de la diversité des acteurs et des actions. Il n’est donc pas surprenant que l’évaluation ait suscité dans chaque cas des discussions intensives et des délibérations approfondies au sein du conseil.

L’infaisabilité du projet de recherche et sa transformation

La rotonde au premier étage vers 2010 (photo : MPIL)

Le séjour à Heidelberg fut évidemment important également pour ma propre recherche. Ma fonction de juge international à la Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine m’a d’abord permis d’entamer un dialogue avec Michael Riegner qui avait séjourné au Kosovo et qui avait pu, à cette occasion, établir un contact avec la Cour constitutionnelle de ce pays. Il en est résulté un projet commun, à savoir une comparaison des deux pays sous l’aspect de l’internationalisation des constitutions dans des sociétés divisées. L’une des questions essentielles était de savoir si et dans quelle mesure les dérogations au constitutionnalisme classique national impliquées par l’internationalisation s’opposaient à la démocratisation. Notre présence à l’Institut nous a offert la chance de pouvoir publier cet article au Max-Planck Yearbook of United Nations Law.

Par ailleurs, Anne Peters m’a demandé de présenter un exposé lors du cercle « Droit constitutionnel européen » se réunissant avant le colloque des publicistes allemands (Staatsrechtslehrertagung) de 2011. Il s’agissait de l’adhésion de l’UE à la CEDH et plus précisément de savoir dans quelle mesure cette adhésion pouvait s’analyser en une mise en œuvre effective d’une constitution pan-européenne des droits fondamentaux. Dans l’optique de la préparation de cet exposé, Armin von Bogdandy eut la gentillesse de me proposer d’en débattre au sein de son séminaire de recherche. La contribution a été publiée dans la revue Europarecht.

Cependant, il s’avérait de plus en plus clairement que je ne pourrai réaliser mon véritable projet de recherche, c’est-à-dire une nouvelle édition du livre sur le droit constitutionnel comparé en Europe. Depuis sa première édition en 1995, dix Etats, principalement d’Europe centrale et orientale, ont été admis dans l’UE, ce qui augmentait sensiblement le nombre d’ordres juridiques à comparer. En outre, du fait des modifications des traités et de l’accroissement considérable de la jurisprudence européenne, les rapports juridiques entre l’Union et ses Etats membres ont évolué au point qu’il paraissait impossible ou du moins irréaliste d’envisager le droit constitutionnel de manière isolée. C’est pourquoi mon intérêt s’est porté de plus en plus vers le concept d’un espace juridique européen. En même temps, je prenais conscience que mon projet ne pouvait être mis en œuvre que par une équipe de chercheurs dont je ne disposais pas.

Toutefois, comme la plupart des expériences apparemment négatives, celle-ci avait elle aussi ses côtés positifs : les conversations avec Armin von Bogdandy sur la complexité de la notion et le contenu d’un droit constitutionnel européen ont débouché sur la proposition de contribuer au volume VII du traité Jus Publicum Europaeum. Il s’agissait de traiter de la justice constitutionnelle dans les Etats post-yougoslaves dans la perspective d’un espace constitutionnel européen. Je devais donc d’abord, sur la base de mes expériences à la Cour bosnienne, appréhender les ordres juridiques – et la justice constitutionnelle en particulier – dans les autres pays post-yougoslaves (Slovénie, Croatie, Serbie, Macédoine du Nord, Monténégro et Kosovo). Il importait notamment de faire ressortir à la fois le nombre de différences et l’héritage historique commun. L’étude poursuivait ensuite l’objectif de caractériser davantage l’espace constitutionnel européen et d’évaluer le rapprochement plus ou moins important des cultures juridiques post-yougoslaves à cet espace. Ce qui m’a souvent frappé, à cet égard, était le contraste entre des textes assez progressifs et leur insuffisante mise en œuvre.

Si cette étude m’a demandé beaucoup de temps et d’efforts, ne serait-ce que parce que ma maîtrise de la langue allemande était un peu « rouillée », elle m’a néanmoins beaucoup appris. Ce sont cependant surtout les échanges avec Christoph Krenn ainsi que la révision si constructive et animée du texte avec Karin Oellers‑Frahm qui m’ont procuré un grand plaisir. C’est aussi cet article qui a conduit Armin von Bogdandy à me recommander auprès d’une députée du Parlement européen qui s’était adressée à lui pour un avis de droit constitutionnel sur le Kosovo. Cette demande tombait exactement au moment de la pandémie du Covid 19 et le confinement en France, si bien que j’ai été très reconnaissante de devoir penser à autre chose.

A mon départ de Heidelberg, Armin von Bogdandy m’a demandé ce que j’avais pensé de mon séjour et ce qui m’avait le plus frappée. Dans ma réponse, j’ai insisté sur la qualité du débat public à la radio et la télévision, en particulier sur l’effort généralement consenti pour comprendre et pour répondre aux arguments d’autrui. A mon avis, cela manque assez largement en France où les « débats » dérivent souvent en des monologues croisés. Le point négatif – cela ne surprendra pas d’un résident français – étaient les courses et la cuisine que j’ai ressenties comme essentiellement monotones.

Après ce séjour prolongé à l’Institut, j’ai pris ma retraite à Strasbourg. Mon activité juridictionnelle en revanche a duré jusqu’à la fin de l’année 2016. Lorsqu’il s’est agi par la suite de la version anglaise du traité, l’aide de Laura Hering et de Naomi Shulman m’a été très précieuse. Le contact avec l’Institut reste enfin maintenu par les rencontres des alumni qui me réjouissent chaque fois avec leurs conférences et les multiples conversations.

Nothing Compares 2 U. Oder doch? Eine sehr kurze Geschichte der Vergleichung im Staats- und Völkerrecht

Nothing Compares 2 U. Or does it? A very brief history of comparison in constitutional and international law

Deutsch

Die Aussage, dass irgendjemand oder irgendetwas unvergleichlich sei, birgt ein Paradoxon, weil sie auf einer Vergleichung beruht. In der Geschichte des öffentlichen Rechts wurde intensiv verglichen und auch dort war man der Ansicht, das europäische Völkerrecht sei ganz unvergleichlich – mit Folgen bis heute.

I. Das wissenschaftliche Interesse an Völkerrecht und ausländischem öffentlichen Recht geht historisch weit zurück. Seine Entstehungszeit lässt sich im europäischen Rechtsraum auf das 16. bis 18. Jahrhundert datieren. Rechtsvergleichung hat dabei eine anfangs schwache, dann wechselnde Rolle gespielt und spezielle Konjunkturen gehabt. Privatrecht, Staatsrecht und Völkerrecht befinden sich dabei in dynamischen Konstellationen; die Grenzen werden anders als heute gezogen und sind nicht starr. Mein kurzer Beitrag will einige Schlaglichter in größerer historischer Perspektive auf die Geschichte öffentlich-rechtlicher Disziplinen werfen und ist dabei besonders an Objekten, Räumen und Ursachen für Rechtsvergleichung interessiert.

Zu welcher Disziplin gehört wohl die „Staatsverfassung von Europa“ nach damaligem und nach heutigem Verständnis der Einteilungen des öffentlichen Rechts? Johann Jakob Moser distanzierte sich später von seiner 1732 erschienenen Abhandlung[2]

II. Vergleichung ist eine in der Vormoderne weitverbreitete Methode zahlloser wissenschaftlicher Disziplinen. Antike politisch-juristische Vorläufer finden sich schon bei Plato und Aristoteles, die nach dem Vergleich von Gesetzen und Staatswesen fragten: Was ist die beste Verfassung eines Staatswesens und was sind die dieser Verfassung entsprechenden besten Gesetze? Vergleichung findet in der Epoche der Entstehung des ius publicum insbesondere in den Naturwissenschaften statt und dient diversen Erkenntniszielen. Beobachtung und Messung sind ihre Instrumente. Die Vergleichungstraditionen sind reich und vielfältig; sie erfassen auch Gegenstände wie Kultur und Religion.

III. Der Rückgriff auf und das Interesse an Rechtsvergleichung wurde befördert durch die spezielle europäische und deutsche Konstellation mit ihrer reichen Universitätslandschaft: Der multiple Pluralismus der deutschen Territorien und der europäischen Staaten nährte in mehrfacher Weise das Interesse an Vergleichung. Die Vergleichung der verschiedenen Rechte gründete zudem auf dem speziellen vormodernen Rechtsquellenpluralismus, der im Alten Reich ganz besonders ausgeprägt war. Rechtsvergleichung fand zunächst innerhalb von Territorien statt, die daraus entstehende vormoderne Disziplin nannte sich „Differentienliteratur“ und war privatrechtlich geprägt. Hier ging es auch ganz pragmatisch um Fragen der Geltungskraft und Anwendungsmöglichkeit. Auf Reichsebene und vor Reichsgerichten (Reichskammergericht, Reichshofrat) wiederholte sich dieses Muster. Es entwickelte sich im Rahmen der gelehrten Jurisprudenz ein ausgefeiltes wissenschaftliches Instrumentarium.

IV. Verglichen wurden aber auch öffentlich-rechtliche Zustände und Normen („Verfassung“) und zwar zwischen verschiedenen Territorien und der europäischen Staatenwelt. In den Blick kommen das Reichsstaatsrecht, Territorialstaatsrechte und auswärtige, nicht‑deutsche Rechtszustände. Diese Rechts‑ und Verfassungsvergleichung bleibt klassischerweise in Umfang und Methode hinter der im Privatrecht – siehe etwa das Handelsrecht – zurück.

Europäische Staatsvergleichung, grafisch in Tabellen organisiert: Randels staatenkundliches Werk (1792) beginnt mit Bestandsaufnahmen von Lage, Grenzen, Boden und Gewässern der von ihm behandelten Länder.[3]

V. Aufklärung und Absolutismus befeuerten das Interesse an der Vergleichung weiter. Erstrebt wurden wirksame Gesetze und Einheitlichkeit des Rechts durch neue Gesetzbücher und besonders Kodifikationen. Rechtsvergleichung ist im Kontext des utilitaristischen Staatsverständnisses sowie seiner Gesetzgebung und Normimplementierung ein Instrument, um sich diesen Zielen rechtswissenschaftlich anzunähern und der Politik Hilfe zu leisten. Verglichen werden dabei verschiedene Gesetzgebungen und positiven Rechte untereinander, aber auch deren spannungsreiches Verhältnis zum Naturrecht wird zum Objekt der Vergleichung. Gerade auch der Blick auf die verschiedenen europäischen Staaten ist im öffentlichen Recht vergleichend angelegt. An den Universitäten Halle und Göttingen verbindet sich das Interesse an der normativen Konstellation mit den tatsächlichen Machtverhältnissen. Eine Staatenkunde blüht, die, auch inspiriert durch Pufendorf ebenso wie Montesquieu, stark empirische Züge trägt („Statistik“). Ihren Ausdruck findet dieses empirische Interesse medial auch in großformatigen Tabellenwerken. Diese Staatenkunde bezieht die Geschichte ein, fördert Reisen und interessiert sich wissenschaftlich ebenso umfassend wie prinzipiell vergleichend für die Beschaffenheit von Staatswesen. Öffentliches Recht wird hier immer als Recht im Kontext gesehen. Die Vergleichung ist dabei in ihrem – auch geographisch – weiten Blick inspiriert von Kooperation und Konkurrenz der politisch‑rechtlichen Einheiten und ihrer spezifischen Organisation. Gesucht werden insbesondere Gemeinsamkeiten und praktische Vorbilder für Regelungen: „Die Vergleichung verschiedener Systeme der Staatsverwaltung ist für Jeden, der auf die neue Einrichtung des Staatsdienstes Einfluß haben kann, ohnehin Pflicht“, schreibt Günther Heinrich von Berg 1808. Der Eurozentrismus trifft im Zeitalter der Weltworte zusammen mit Wettbewerbsgeist, Planungsoptimismus und einer universalistischen Betrachtungsweise.

Zur Staatenkunde von Randel (1792) gehören aber nicht nur die Statistiken über materielle Zustände, behandelt wird auch die „Staatsverfassung“, bevor es am Ende „Vergleichenden Resultate“ gibt.

VI. Nach dem Ende des Alten Reiches bleibt der Rechtsquellenpluralismus und verändert sich. Die spezielle Konstellation von Rheinbund und Deutschem Bund befördert erneut vergleichende Blicke. Paradigmatisch kann hier der Vergleich der verschiedenen deutschen Staatsrechte genannt sein. Die Juristen sind auf der Suche nach Gesetzmäßigkeit und Regelhaftigkeit. Gesucht wird beispielsweise ein gemeines deutsches Staatsrecht. Diachrone und synchrone Vergleiche finden statt. Der Ruf nach einem Ausbau und einer akademischen Institutionalisierung wird laut: „Warum hat der Anatom seine vergleichende Anatomie? und (sic) warum hat der Rechtsgelehrte noch keine vergleichende Jurisprudenz?“, so Paul Johann Anselm Feuerbach 1810. Diese Verwissenschaftlichung des Vergleichens wird insbesondere Programm der „Kritischen Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes“ (ab 1829). Teilweise wird bereits im frühen 19. Jahrhundert auch eine geographische Horizonterweiterung der Rechtsvergleichung über Europa hinaus gefordert. Nationalismus und Internationalismus sind auf seltsame Weise verschränkt: Der Imperialismus des europäischen Nationalstaats führt die vergleichenden Traditionen fort und bringt zugleich neue Dimensionen ein.

VII. Die Suche nach Gemeinsamkeiten der Regelungen im öffentlichen Recht bildet sich auch in der Sprachformel ius publicum europaeum ab, die zeitgenössisch verbürgt ist, jedoch weniger verbreitet bleibt als man es nach Carl Schmitt annehmen sollte und nicht immer das Völkerrecht meint. Sie adressiert einen europäischem Rechtsraum, der durch dynastische Verbindungen, Konflikterfahrungen und Kommunikation geprägt ist.

 

Völkerrechtswissenschaft aus dem Kontext kleinräumiger Zustände im Alten Reich und in langsamer Abkehr vom Naturrecht: Karl Gottlob Günther legte einige Jahre nach diesem Grundriss von 1777 ein zweibändiges Lehrbuch des Völkerrechts nach (1787/1792).[4]

VIII. Allerdings bedient sich auch die Völkerrechtswissenschaft der vergleichenden Methode, und zwar insbesondere jener ab dem 18. Jahrhundert aufsteigende und schließlich dominierende Zweig, der sich weniger an naturrechtlichen Axiomen als an Verträgen und Gewohnheiten als Rechtsquellen des Völkerrechts ausrichtet. Dies kommt im frühen 19.  Jahrhundert etwa bei Johann Ludwig Klüber zum Ausdruck (Europäisches Völkerrecht, Vorrede zur französischen Ausgabe 1821 (von ihm selbst übersetzt), 1851, XI):

„Der Verfasser eines Werkes, wie dieses, ist oft verpflichtet, sich schlechthin an Abstractionen zu halten, die aus sorgfältiger und unparteiischer Betrachtung des natürlichen Völkerrechtes, aus gewissen Verträgen und aus manchen Gewohnheiten hervorgehen, die, wenn nicht von allen, doch von den meisten europäischen Staaten angenommen sind. Die aus einer solchen Vergleichung sich bildende allgemeine Theorie kann daher in einem einzelnen Fall nur so weit Anwendung finden, als sie hier mit dessen besonderen Umständen sich verträgt. Da diese Theorie nie in der Art begründet ist, daß sie durch die besondern Beziehungen zurückgesetzt würden, die auf Thatsachen oder particulären Rechtsquellen sich stützen, so muß ein Staatsmann überall zuerst die besondern Verhältnisse in das Auge fassen, welche zwischen den in Betracht kommenden Mächten bestehen.“[5]

Völkerrechtswissenschaft basiert demnach auf innereuropäischer Rechtsvergleichung. Verglichen werden innereuropäische vertragliche Regelungen, Rechtsgewohnheiten und Zustände.

IX. Die Wissenschaft des europäischen Völkerrechts entwickelt eine spezielle vergleichende Komponente. Indem sie die historischen Vorläufer und besonders die Ursachen des gegenwärtigen Zustands in einem Fortschrittsnarrativ betrachtet, findet einerseits eine diachrone Vergleichung statt, die inspiriert ist durch die Historische Rechtsschule und Ideen vom Einfluss von Volksgeist und Zivilisation, Religion und auch Konfession auf das Recht verfolgt. Zugleich wird das europäische Völkerrecht synchron mit anderen Zwischen‑Mächte‑Normativitäten außerhalb Europas verglichen; manchmal werden aber auch nur isolierte Regelungen aufgerufen. Dabei glauben die europäischen Völkerrechtler, als Amateursoziologen agierend, zu erkennen, dass das unvergleichliche Europa (siehe Titel) auf einer höheren Stufe der Rechtsentwicklung und des Rechtsbewusstseins stünde. Anderen Weltregionen wird dieses Rechtsbewusstsein nur eingeschränkt attestiert oder völlig abgesprochen.

X. Die Wissenschaft des europäischen Völkerrechts besitzt damit auch in ihrer Vergleichung ein imperiales, rassistisches und koloniales Bias. Sie ist politisierte Wissenschaft und verrechtlicht zugleich die Politik. Noch der historische Blick des 20. Jahrhunderts ist von diesem ideologischen Bias dominiert. Eine historische und rechtshistorische Öffnung für und ein Interesse an normativen Ordnungen außerhalb Europas, besonders in vorkolonialer Zeit, bleibt peripher. Auch in den diversen Internationalisierungsschüben des vergangenen Jahrhunderts und den Institutionalisierungen des Völkerrechts und der Weltgemeinschaft bleiben deutliche blinde Flecken und Diskriminierungen. Erst die postkoloniale Konstellation und die andauernde Globalisierung verschaffen stärkere Neugier und Wahrnehmung – auch infolge einer kritischeren Selbstwahrnehmung. Vormalige Außenseiter der Disziplinen werden nun als Vorreiter wahrgenommen.

XI. Die verschiedenen Denkstile der europäischen Völkerrechtswissenschaft bekommen historisch jenseits von anekdotischer Evidenz wenig Beachtung. Stattdessen wird performativ eine Einheit beschworen; in ihrem historischen Zentrum steht zunächst Europa, später der Westen. Politische Krisen und Kriege erschüttern diese Gewissheiten.


[1] “Frieden und Krieg” waren nicht nur ein beliebtes Motiv frühneuzeitlicher Malerei in Form von Allegorien (wie hier 1629 bei Peter Paul Rubens), sondern damals auch perspektivischer Ausgangspunkt der zeitgenössischen Völkerrechtswissenschaft. Nicht von ungefähr greift Hugo Grotius in seinem epochalen Werk “De Jure Belli ac Pacis libri tres” von 1625 genau diese, auf die römische Antike zurückgehende Paarformel auf. Er entwickelt aus ihr ein umfassendes System der gesamten Rechtswissenschaft, anwendbar auf alle Lebensbereiche.

[2] Johann Jacob Moser von Filseck, Anfangs-Gründe der Wissenschaft von der heutigen Staats-Verfassung von Europa, Tübingen 1732.

[3] Adolph Friedrich Randel, Annalen der Staatskräfte von Europa. Das Deutsche Reich im Allgemeinen: nach den neuesten physischen, gewerblichen, wissenschaftlichen u. politischen Verhältnissen der sämmtlichen Reiche u. Staaten, in tabellarischen Übersichten, Berlin: Vieweg, 1792

[4] Karl Gottlob Günther, Grundriß eines europäischen Völkerrechts nach Vernunft, Verträgen, Herkommen und Analogie: mit Anwendung auf die teutschen Reichsstände, Regensburg 1777;  Ders., Europäisches Völkerrecht in Friedenszeiten nach Vernunft, Verträgen und Herkommen mit Anwendung auf die teutschen Reichsstände. Richter, Altenburg 1787 und 1792.

[5] Johann Ludwig Klüber, Europäisches Völkerrecht, Vorrede zur französischen Ausgabe 1821 (von ihm selbst übersetzt), 1851, XI.

English

The statement that someone or something is incomparable harbours a paradox, as it hinges on a comparison. In the history of public law, comparisons have been made in extensive fashion, and here, too, the view was held that European international law is quite incomparable – this has consequences to this day.

I. Academic interest in international law and foreign public law goes back a long way historically. Its origins in the European legal area can be dated back to the 16th‑18th Comparative law played an initially minor, then varying role and was subject to specific booms. Private law, constitutional law, and international law found themselves in dynamic constellations; the boundaries were drawn differently than they are today and were not rigid. My short contribution aims to shed some light on the history of public law disciplines from a broader historical perspective and in doing so is particularly focused on objects, spaces, and causes for legal comparison.

Which discipline does the “State Constitution of Europe” („Staatsverfassung von Europa“) belong to according to the understanding of the categorisation of public law at the time –  and today? Johann Jakob Moser later distanced himself from his treatise published in 1732.[2]

II. Comparison was a widespread method in countless scientific disciplines in the pre‑modern era. Ancient political-legal precursors can already be found in the writings of Plato and Aristotle, both of whom enquired about the comparison between laws and state constitutions: What is the best constitution of a state, and what are the best laws corresponding to this constitution? In the era of the emergence of ius publicum, comparison took place particularly in the natural sciences and served various scientific goals. Observation and measurement were its instruments. The traditions of comparison are rich and varied; they also encompass objects such as culture and religion.

III. The return to and interest in comparative law was fuelled by the unique European and German constellation with its rich university landscape: the multiple pluralism of the German territories and the European states nourished the interest in comparison in several ways. The comparison of different legal orders was also based on the characteristic pre-modern pluralism of legal sources, which was particularly prominent in the old German Empire. Legal comparison initially took place within territories; the resulting pre-modern discipline was called “Differentienliteratur” (roughly: literature on differences) and was dominated by private law. It was also concerned with pragmatic questions of validity and applicability. This pattern was repeated at the imperial level and before the imperial courts (Imperial Chamber Court [Reichskammergericht]; Aulic Council [Reichshofrat]). Within the framework of legal scholarship, a sophisticated set of scientific instruments was developed.

IV. Comparison also extended to constellations and norms of public law (“constitution”), namely between different territories and within the realm of European states. The focus here was on the constitutional law of the German Empire, the constitutional law of its territories, and on foreign, non-German legal constellations. This comparison of laws and constitutions traditionally lagged behind that of private law – for example commercial law – in terms of scope and method.

Comparison of European states, graphically organised in tables: Randel’s work on the European states (1792) begins with inventories of the location, borders, soil, and waters of the countries he deals with.[3]

V. Enlightenment and absolutism further fuelled the interest in comparative studies. The goal of effective and uniform laws was pursued through new legal codes and, in particular, through codifications. In the context of a utilitarian understanding of the state, its legislation, and the implementation of norms, legal comparison is an instrument for approaching these goals from a jurisprudential perspective and for aiding policy making. To this end, different legislations and positive legal orders are compared with each other, including in terms of their tense relationship with natural law. Particularly the perspective on the European states has a comparative character in the discipline of public law. At the universities of Halle and Göttingen, the interest in the normative constellation is combined with that in the actual balance of power. A study of states (“Staatenkunde”) flourished, which, inspired by Pufendorf as well as Montesquieu, was characterized by strong empirical features (“statistics”). This empirical interest is expressed in large-format tables. The Staatenkunde included history, promoted travelling, and took a scientific interest in the set-up of states that was as comprehensive as it was principally comparative. Public law is always seen here as law in context. In its – also geographically – broad perspective, the comparison is inspired by cooperation and competition between political-legal units and their specific organisation. In particular, similarities and practical models for regulations are sought. “The comparison of different systems of state administration is in any case a duty for anyone who can influence the new organisation of the civil service”, wrote Günther Heinrich von Berg in 1808. In the age of world words, (Weltworte) Eurocentrism coincided with a spirit of competition, planning optimism, and a universalist approach.

Randel’s study on states (1792) includes not only statistics on material conditions, but also deals with the “constitution of the state” before concluding with “comparative results”.

VI. After the end of the Old German Empire, the pluralism of legal sources remains, but undergoes changes. The unique constellation of the Confederation of the Rhine (Rheinbund) and the German Confederation (Deutscher Bund) once again favours comparative perspectives. A paradigmatic example of this is the comparison of the various German constitutional laws. Legal scholars are in search of systems and regularity. For example, a common German constitutional law is being sought. Diachronic and synchronic comparisons take place. There are calls for expansion and academic institutionalisation: “Why does the anatomist have his comparative anatomy? and why does the legal scholar not yet have comparative jurisprudence?” Paul Johann Anselm Feuerbach asked in 1810. This scientification of comparison became the programme especially of the “Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes” (from 1829). In the early 19thcentury, there were already some calls for comparative law to expand its geographical horizons beyond Europe. Nationalism and internationalism were strangely intertwined: The imperialism of the European nation state continues comparative traditions and at the same time introduces new dimensions.

VII. The search for commonalities in the norms of public law is also reflected in the linguistic formula ius publicum europaeum, which was used at the time, although not as commonly as Carl Schmitt would have us believe, and does not always refer to international law. It addresses a European legal area that is characterised by dynastic connections, experiences of conflict, and communication.

The study of international law in the context of compartmentalized conditions in the old German Empire and a gradual turning away from natural law: Karl Gottlob Günther published a two-volume textbook on international law a few years after this 1777 outline (1787/1792). [4]

VIII. International law, however, also makes use of the comparative method, in particular the branch emerging from the 18th century onwards and ultimately becoming dominant, which focusses less on axioms of natural law and more on treaties and customs as legal sources of international law. This is expressed in the early 19th century by Johann Ludwig Klüber (Europäisches Völkerrecht, Vorrede zur französischen Ausgabe 1821, XI):

“The author of a work such as this is often per se obliged to adhere to abstractions arising from careful and impartial consideration of the natural law of nations, from certain treaties and from some customs which have been adopted, if not by all, at least by most European states. The general theory arising from such a comparison can therefore only be applied to an individual case to the extent that it is compatible with its particular circumstances. As this theory is never founded in such a way as to be set aside by the particular relations which are based on facts or particular sources of law, a statesman must everywhere first consider the particular conditions which exist between the powers under consideration.”

Accordingly, international law is based on legal comparison within Europe. Intra‑European contractual regulations, legal customs, and conditions are being compared.

IX. The study of European international law develops a specific comparative component. By analysing the historical precursors and, in particular, the causes of the current conditions in a narrative of progress, on the one hand, a diachronic comparison takes place, which is inspired by the historical school of law and follows ideas of the influence of the spirit of the people, civilisation, religion, and religious confession on the law. At the same time, European international law is compared synchronously with other normative orders between political powers outside of Europe; even if sometimes only isolated regulations are invoked. European international law scholars, acting as amateur sociologists, believe to recognise that the incomparable Europe (see title) is on a higher level of legal development and legal consciousness. Other regions of the world however are sought to have only limited legal consciousness or none at all.

X. The European international law doctrine thus has an imperial, racist, and colonial bias, even when it utilizes comparative methods. It is a politicised science and at the same time it serves to enshrine policy into the law. Even the historical perspective of the 20th century is still dominated by this ideological bias. A historical and legal-historical opening‑up to and interest in normative orders outside of Europe, especially in pre-colonial times, remains peripheral. Even in the various waves of internationalisation of the past century and the institutionalisation of international law and the international community, clear blind spots and discriminations remain. Only the post-colonial constellation and ongoing globalisation create greater curiosity and awareness – partly as a result of a more critical self-perception. Former outsiders in the disciplines are now perceived as pioneers.

XI. Beyond anecdotal evidence, the different styles of reasoning in European international law receive little historical attention. Instead, a unity is conjured up performatively; at its historical centre is first Europe, later the West. Political crises and wars bring these certainties into question.

Translation from the German original: Áine Fellenz


[1] “Peace and War” were not only a popular motif in early modern painting in the form of allegories (as here in 1629 by Peter Paul Rubens), but were also the point of departure for contemporary scholarship on international law. It is no coincidence that Hugo Grotius took up precisely this pair formula, which dates back to Roman antiquity, in his epoch-making work “De Jure Belli ac Pacis libri tres” from 1625. He uses it to develop a comprehensive system of the entire science of law, applicable to all areas of life.

[2] Johann Jacob Moser von Filseck, Anfangs-Gründe der Wissenschaft von der heutigen Staats-Verfassung von Europa, Tübingen 1732.

[3] Adolph Friedrich Randel, Annalen der Staatskräfte von Europa. Das Deutsche Reich im Allgemeinen: nach den neuesten physischen, gewerblichen, wissenschaftlichen u. politischen Verhältnissen der sämmtlichen Reiche u. Staaten, in tabellarischen Übersichten, Berlin: Vieweg, 1792

[4] Karl Gottlob Günther, Grundriß eines europäischen Völkerrechts nach Vernunft, Verträgen, Herkommen und Analogie: mit Anwendung auf die teutschen Reichsstände, Regensburg 1777;  Ders., Europäisches Völkerrecht in Friedenszeiten nach Vernunft, Verträgen und Herkommen mit Anwendung auf die teutschen Reichsstände. Richter, Altenburg 1787 and 1792.